Avocat : une profession « florissante » ?

Aujourd’hui,
la profession d’avocat est considérée par les
Chinois comme une industrie « florissante ». En effet,
ces dernières années, cette profession est devenue
très populaire, permettant l’acquisition d’un revenu
décent et d’une reconnaissance sociale croissante. Dans
un pays où l’amertume des avocats est une tradition
bien ancrée et où les règles applicables à
la profession n’ont, en outre, que vingt ans d’histoire,
le statut de cette profession a suscité un intérêt
international. On peut dire que l’essor de la profession d’avocat
est le reflet du rapide développement dans le domaine du
droit que connaît la Chine en général. Le lien
étroit entre ces praticiens du droit et la réforme
économique a également conduit cette profession à
se développer plus rapidement que d’autres professions
juridiques.

Actuellement en Chine, juges, procureurs, chercheurs
et professeurs de droit mènent des carrières nettement
moins en vogue que celles des avocats. Cependant, être un
avocat en Chine présente beaucoup de difficultés pratiques,
difficilement imaginables pour des Occidentaux. Cet article examine
brièvement l’histoire de la profession en Chine avant
d’analyser les règles de base régissant la pratique
légale telle qu’elle est énoncée dans
la loi sur les avocats de 1997. Les réformes économique,
juridique et politique en cours offrent aux avocats une large gamme
sans précédent d’opportunités. Mais parallèlement,
la nature transitionnelle de l’économie et du système
politique chinois cause à la profession des problèmes
spécifiques. Cet article ne traite pas seulement de la rapide
expansion du métier d’avocat, du rôle positif
que jouent les avocats dans l’édification des règles
de droit en Chine mais également se penche sur les différents
défis et troubles que connaît la profession.

La profession d’avocat dans la Chine
d’avant 1949

Selon les spécialistes de l’histoire
du droit chinois, à l’époque impériale,
quelques règles avaient été mises en place
pour régler les litiges. Il en est ainsi, par exemple, du
principe selon lequel les membres d’une même famille
ne pouvaient pas témoigner les uns contre les autres (notamment
devant les autorités étatiques). Il en était
de même des maîtres et de leurs employés. Toute
personne violant ce principe était punie. Les actes de consentement
devaient également être rédigés selon
une forme donnée sous peine d’amende. Les personnes
ordinaires ne pouvant avoir accès aux procès, elles
devaient recourir à des experts. Ainsi, ces « intellectuels
» se spécialisèrent dans l’assistance juridique
en introduisant leurs actions en justice. Ils étaient appelés
songgun ou « plaideurs filous », « avocassiers
». Au cours des dynasties Ming et Qing, ces « plaideurs
filous » devinrent très connus dans la société
chinoise (1). Cependant, ils continuaient d’être fréquemment
punis par les autorités. Ainsi, les annales légales
de la dynastie Qing rapportent des cas dans lesquels des rédacteurs
d’actes avaient été condamnés à
des peines de trois ans de travaux forcés voire davantage
(2). C’est pourquoi, dans la Chine impériale, cette
pratique n’a pas abouti à l’avènement de
la profession d’avocat (3).

Les avocats sont apparus en Chine pour la première
fois à l’ère moderne sous l’influence étrangère.
Après la guerre de l’Opium en 1840 lorsque plusieurs
pays étrangers acquirent des juridictions consulaires extraterritoriales
et établirent des cours consulaires, des avocats étrangers
commencèrent à travailler en Chine. Initialement,
ils travaillèrent dans les concessions étrangères
mais progressivement ils ont agi comme conseillers juridiques ou
représentants devant les tribunaux chinois. Ils y
représentaient tant les étrangers que les Chinois.
Constatant que certains Chinois avaient recours à des avocats
étrangers pour défendre leurs intérêts
contre d’autres étrangers, le ministre de la Réforme
Légale en fonction à la fin de la dynastie Qing, Shen
Jiaben, écrivit à l’Empereur que des avocats
étrangers ne devaient pas aider des citoyens chinois à
défendre leurs intérêts lorsque cela pouvait
désavantager un compatriote de l’avocat. Il suggérait
ainsi la création d’un système de formation d’avocats
chinois. Consécutivement, des projets de codes de procédure
civile et de procédure pénale furent rédigés
en 1910, s’alignant sur le modèle occidental dans des
domaines tels que l’accès à la profession, l’enregistrement,
la responsabilité et les peines applicables aux avocats.
Cependant, ces codes ne virent jamais le jour (4).

En 1911, Sun Yat-sen mena avec succès
la Révolution Xinhai qui renversa la dynastie au pouvoir
et instaura la République de Chine. Sun Yatsen apporta son
soutien à la rédaction d’une loi sur les
avocats mais son gouvernement n’ayant vécu que trois
mois, le projet de loi ne fut jamais promulgué (5). En 1912,
Yuan Shikai mit en place le gouvernement de Pékin et hérita
du système légal créé à la fin
de la Dynastie Qing. Le gouvernement adopta un règlement
provisoire relatif aux avocats, et notamment à leur enregistrement.
Ainsi, ce texte indiquait que ceux-ci devaient être âgés
de plus de 20 ans, être diplômés d’une faculté
de droit et de science politique et avoir réussi l’examen
d’accès à la profession d’avocat. Les femmes
n’étaient pas alors autorisées à accéder
à cette profession. Pour pratiquer le droit, l’avocat
devait être membre d’une association d’avocats (6).
Un règlement provisoire fixa le rôle des avocats. Ils
pouvaient agir devant les tribunaux spéciaux, ordinaires,
mandatés par les clients ou par la Cour elle-même.
Les avocats furent alors pour la première fois spécifiquement
autorisés à intervenir devant les tribunaux. En 1917,
lorsque ce règlement provisoire fut révisé,
d’autres fonctions furent reconnues formellement aux avocats,
telles la rédaction d’actes, de testaments, de contrats
et d’autres documents légaux pour le compte de clients
(7).

De 1927 à 1944, le gouvernement de Chiang
Kaï-shek continua d’appliquer le précédent
système légal tout en procédant à la
révision des anciens textes et promulguant de nouvelles lois.
Les femmes purent alors accéder à la profession. L’âge
minimum pour accéder à ces fonctions fut élevé
à 21 ans. Les droits des associations d’avocats furent
élargis : désormais, celles-ci pouvaient faire des
propositions au ministère de la Justice sur les réformes
légales envisageables. Une procédure spéciale
sur les sanctions applicables aux avocats fut adoptée. Cette
législation constituait la base des règles applicables
aux avocats pendant la période du Kuomintang et est à
l’origine des règles applicables aux avocats taiwanais
aujourd’hui (8).

De la fin de la dynastie Qing à la République
de Chine, sous l’impulsion des autorités, la profession
d’avocat s’est progressivement développée
et des barreaux sont apparus dans les grandes villes. L’Ordre
des avocats de Shanghai était le plus dynamique. Il a en
particulier combattu les privilèges légaux des avocats
étrangers et fut le plus actif en matière d’indépendance
judiciaire (9). Cependant, en raison de la guerre civile puis de
la guerre sino-japonaise, des fréquents changements de gouvernements
et du manque d’habitude de la société chinoise
de recourir à un avocat, la profession ne prospéra
pas. En 1913, il n’y avait que 1 700 avocats environ enregistrés
auprès du ministère de la Justice. En 1935, ce nombre
atteignait 10 249 alors qu’en 1943 il avait légèrement
baissé (9 245). Dans le début des années 1940,
la population chinoise était de 450 millions, la proportion
d’avocats dans la population chinoise était donc de
un pour 45 000 (10).

Les avocats en République populaire
de Chine

L’établissement des règles
applicables à la profession d’avocat depuis l’instauration
de la République populaire de Chine (RPC) a suivi un parcours
chaotique qui peut être divisé en trois étapes.

Un bref et timide développement (1950
– 1957)

Lors de l’instauration de la RPC, le gouvernement
adopta un programme commun (qui tenait lieu de Constitution provisoire)
et annonça l’abolition du système légal
du régime du Kuomintang (11). Une circulaire concernant l’abolition
des avocats clandestins et des « plaideurs filous »
rédigée par le ministère de la Justice en décembre
1950 démantela les organisations professionnelles d’avocats
et fit cesser les activités des avocats telles qu’elles
étaient organisées sous le régime précédent
(12). Les avocats qui exerçaient alors furent dénoncés
comme étant les représentants d’une classe exploiteuse,
la propagande officielle déclarant que « peu d’entre
eux étaient rigoureux et impartiaux et osaient parler réellement
au nom des personnes » (13).

Après avoir aboli cet ancien système,
le gouvernement essaya d’en mettre en place un nouveau d’inspiration
soviétique. Les « Principes généraux
des tribunaux populaires » publiés par le gouvernement
central en 1950, la Constitution de 1954 et la loi organique relative
aux tribunaux populaires énoncèrent le droit des personnes
à être défendues et instaurèrent la profession
d’avocat de la défense (14).

En juillet 1954, le ministère de la
Justice autorisa certaines grandes villes comme Pékin et
Shanghai à mettre en place des bureaux de conseils juridiques
destinés à exercer la profession d’avocat (15).
En janvier 1956, le ministère de la Justice soumit un «
Rapport concernant les règles professionnelles applicables
aux avocats chinois » qui suggérait l’organisation
de la profession d’avocat et la promulgation de règles
nationales. C’est ainsi qu’en 1957 un règlement
provisoire sur les avocats fut rédigé. De même,
en juin 1957, 19 associations professionnelles d’avocats et
817 bureaux de conseils juridiques furent créés. Il
y avait alors environ 2 500 avocats à temps plein et 300
avocats auxiliaires travaillant dans 33 villes de Chine. Ils étaient
considérés comme des fonctionnaires et les cabinets
privés étaient interdits. Leurs fonctions incluaient
la défense dans les affaires pénales, le conseil juridique,
la représentation dans les affaires civiles, la rédaction
de documents légaux et la réponse aux requêtes
légales (16).

L’abolition de la profession d’avocat
(juillet 1957 – 1977)

Cette période est caractérisée
par l’absence d’avocats en exercice en Chine. Au milieu
de l’année 1957, l’expansion du « mouvement
anti-droitier » aboutit à la condamnation des avocats
comme « droitiers ». Par conséquent, ils furent
envoyés dans les campagnes, critiqués pour être
des vestiges du capitalisme. En 1959, le ministère de la
Justice fût supprimé et les associations d’avocats
démantelées (17).

Une progressive renaissance (1978 à
nos jours)

En 1978, le gouvernement décida de restaurer
la profession d’avocat, devenue une partie intégrante
de la reconstruction du système légal chinois. La
Constitution de 1978 rétablit l’institution des avocats.
En 1979, la Loi pénale, la Loi de procédure pénale
et la loi organique relative aux tribunaux populaires rétablirent
officiellement le droit à la défense et posèrent
les principes de base de la défense au pénal par les
avocats. La même année, démarrèrent plusieurs
expériences : dans le district de Hulan (Heilongjiang), des
avocats tentèrent de plaider en défense en matière
pénale ; à Canton, un bureau de conseil juridique
fut établi pour traiter des affaires de droit maritime international
; à Shanghai, une association d’avocats fut mise en
place (18). En septembre 1979, le ministère de la Justice
fut rétabli et fut, entre autres fonctions, autorisé
à prendre en charge l’administration de la profession
d’avocat. En août 1980, un règlement provisoire
sur les avocats fut promulgué par le Comité permanent
de l’Assemblée populaire nationale (19). Ce texte fixait
un certain nombre de règles en matière de compétences,
de droits et de devoirs, d’accès à la profession
ainsi que d’organisation des activités des avocats chinois.

Ceux-ci furent alors définis comme des
« fonctionnaires du droit » ayant pour fonction de fournir
une assistance juridique au gouvernement, aux entreprises et aux
citoyens. Ils furent regroupés en « bureaux de conseil
juridique ». Ils agissaient en tant que conseillers juridiques,
notamment dans les affaires non litigieuses, représentants
dans les litiges civils, médiateurs ou arbitres, avocats
de la défense en matière pénale, consultants
et enfin rédacteurs de documents légaux. Aux termes
de ce texte, pour pouvoir obtenir le diplôme d’avocat,
il fallait « chérir la République populaire
de Chine, soutenir le régime socialiste, avoir le droit de
vote et être éligible » et surtout réussir
un examen professionnel et obtenir l’approbation du bureau
provincial des affaires judiciaires compétent. Bien que ce
règlement contînt seulement 21 dispositions générales,
elle demeura pendant 17 ans la base légale de la profession
d’avocat en Chine.

Depuis, la profession s’est rapidement
développée. Entre 1979 et 1984, la Chine ne comptait
qu’environ 11 000 avocats. Ce chiffre passa à 45 666
en 1992, 68 834 en 1993, 83 619 en 1994, 90 602 en 1995, 100 198
en 1996, 98 902 en 1997, 110 000 en 1998 et environ 111 000 fin
1999 (20). En 1998, l’objectif du gouvernement était
d’atteindre les 150 000 avocats avant la fin 2000 (21). Il
est également prévu qu’à la même
date environ 50 % d’entre eux soient titulaires d’une
maîtrise de droit (xueshi), 30 % soient âgés
de moins de 40 ans, que les avocats établis dans les grandes
villes ou les régions côtières développées
soient titulaires de l’équivalent d’un troisième
cycle et qu’au moins 10 000 d’entre eux aient atteint
un haut degré de qualification en droit, en économie
et en langues étrangères (22).

Avec l’augmentation du nombre des avocats,
l’organisation de la profession a progressivement pris forme.
Depuis 1986, un examen national d’accès à la
profession d’avocat, géré par le ministère
de la Justice, a été instauré, ayant lieu initialement
tous les deux ans et, depuis 1993, tous les ans. En 1986, 11 024
candidats se présentèrent à l’examen d’accès
à la profession que 3 307 réussirent. Dix ans plus
tard, le nombre de candidats est passé à 127 000.
En novembre 1998, ils étaient 180 000 à se présenter
à cet examen. Au cours des dix dernières années,
seulement 10 % des candidats environ ont réussi l’examen.
Ceux-ci sont à la fois des jeunes diplômés et
d’anciens juges et procureurs à la retraite (23).

Les organisations professionnelles dans lesquelles
travaillent les avocats ont aussi considérablement changé.
Les cabinets d’Etat étaient les seules structures dans
lesquelles les avocats pouvaient exercer jusqu’en 1988, lorsque
le premier cabinet d’avocat « coopératif »
vit le jour dans la ville de Baoding (Hebei). Par la suite,
le même type de cabinet d’avocat est apparu dans d’autres
grandes villes (24). En mai 1988, le ministère de la Justice
publia un document intitulé « Organisation professionnelle
des cabinets d’avocats coopératifs » qui légalisa
ces cabinets. En 1993, le ministère de la Justice publia
des « Propositions d’approfondissement de la réforme
de la profession d’avocat » qui fournit une base légale
à l’existence des cabinets d’avocats associés
(25).

Le champ d’action des avocats a aussi
considérablement augmenté. Progressivement, la profession
s’est étendue à la négociation de contrats,
la représentation ad litem en matière de marques
commerciales, brevets, droits de reproduction ainsi qu’au traitement
des problèmes dans des nouveaux domaines ou des domaines
plus techniques d’activité. Dans les grandes villes,
les avocats sont très impliqués dans les questions
d’investissements étrangers et les autres secteurs commerciaux
rentables.

La loi sur les avocats de 1997

L’expansion tant du nombre d’avocats
que du volume et de la diversité de leurs activités
a nourri le besoin d’un plus grand professionnalisme. En 1989,
le ministère de la Justice avait amorcé la rédaction
d’une loi sur la profession d’avocat. Il fallut attendre
sept ans — le 15 mai 1996 — pour que celle-ci soit promulguée
par le Comité permanent de l’Assemblée populaire
nationale (26). Cette loi sur les avocats est entrée en vigueur
le 1er janvier 1997. Elle contient 53 articles traitant de la qualification
d’avocat, de la gestion de leurs cabinets, de leurs droits
et obligations, de leur responsabilité légale et de
l’aide judiciaire.

Les conditions d’accès à
la profession

Afin de pouvoir exercer la profession d’avocat,
le candidat chinois doit dans un premier temps obtenir la qualification
d’avocat et ensuite obtenir un certificat l’autorisant
à pratiquer ce métier.

• La qualification d’avocat

Selon la loi sur les avocats, deux voies existent
pour obtenir cette qualification (27). La première consiste
à passer l’examen national du barreau. Les candidats
doivent remplir l’une des conditions suivantes : avoir étudié
dans une faculté de droit et justifier d’un diplôme
professionnel en droit équivalent au moins au deug ou au
bts français (zhuanke), avoir une compétence
professionnelle équivalente ou bien détenir au minimum
une licence (xueshi) dans une autre discipline. La seconde
est de se voir attribuer le titre d’avocat après évaluation
(kaohe) du département des affaires judiciaires du
gouvernement provincial compétent. Les candidats susceptibles
d’être admis sont les licenciés en droit, les
enseignants ou les chercheurs de niveau universitaire en droit et
les personnes qui ont acquis un niveau équivalent grâce
à leur expérience professionnelle. Passer l’examen
national du barreau (ENB) est le moyen le plus couramment utilisé
pour devenir avocat. La seconde voie, l’évaluation,
reste subsidiaire (28).

Cependant, ce double système est fort
critiquable. Le ministère de la Justice a défendu
le système d’évaluation en arguant que les personnes
ainsi admises étaient généralement plus compétentes
du fait de leur plus longue expérience professionnelle (29).
Beaucoup pensent que cette explication n’est pas satisfaisante
et que ces professionnels expérimentés ne sont pas
toujours au courant des rapides évolutions du système
légal. Ces dernières années, l’examen
national du barreau est devenu plus sélectif et si cet examen
était imposé à ces professionnels, nombre d’entre
eux y échoueraient. Il semble qu’un traitement de faveur
ait été accordé à ces professionnels
expérimentés, et souvent âgés, sur le
fondement d’autres considérations. Un autre inconvénient
majeur du système d’évaluation est l’inégalité
des critères appliquées par les différentes
provinces, ce qui met en doute la qualité de ces avocats.
Il y a donc fort à parier que le système d’évaluation
est appelé à progressivement disparaître pour
laisser place au seul ENB.

La loi sur les avocats réduit les exigences
liées aux études de droit, en ne demandant que l’obtention
d’un deug de droit. En Chine, seulement deux ans de droit sont
nécessaires pour obtenir ce niveau (zhuanke). Pendant
cette période, l’étudiant passe la moitié
d’une année à étudier la philosophie,
l’économie politique, la science politique et doit effectuer
un stage de trois mois minimum. Ainsi, l’étudiant passe
moins d’un an et demi à se spécialiser dans l’étude
du droit pur (30).

Quel que soit le sérieux de l’étudiant,
ce cursus juridique réduit ne garantit pas une compréhension
suffisante de l’ensemble des matières. On peut bien
entendu invoquer qu’il s’agit d’encourager les recherches
personnelles et qu’en général peu de personnes
ont l’opportunité d’étudier le droit pendant
quatre ans et d’obtenir une licence en droit. Mais le marché
chinois continue de demander des avocats et le faible niveau de
connaissances académiques des avocats a suscité de
sérieuses interrogations notamment venant des avocats étrangers.
Ceux-ci se plaignent de ce que beaucoup d’avocats chinois «
expriment des opinions sans base légale, se reposent sur
les dispositions générales des lois de la RPC sans
aucune justification par des citations de clauses spécifiques
ou font appel à des notions générales de loyauté
comme elles doivent être comprises pour l’intérêt
de leur cause. Lorsqu’ils citent des dispositions légales
spéciales, il n’y a souvent pas d’analyse sur la
façon dont elles s’appliquent au cas d’espèce
ou dont elles fondent leurs conclusions. Le travail des avocats
est souvent déficient au niveau des détails tant dans
la présentation matérielle que dans l’analyse
de fond » (31).

• La licence d’exercice

Après l’obtention du diplôme
d’avocat, il convient de demander au Bureau judiciaire provincial
(sifaju ou sifating) le certificat nécessaire
à l’exercice de la profession. A cela, l’Article
8 de la loi sur les avocats ajoute que l’avocat doit respecter
la Constitution, entreprendre un stage en cabinet d’avocat
d’un an minimum et avoir une bonne conduite. Cette licence
est renouvelable tous les ans. Pour toute demande de renouvellement,
les avocats doivent fournir un résumé du travail effectué
durant l’année écoulée, une attestation
de fin de stage (32), un rapport de bonne conduite professionnelle
et enfin un certificat de respect des obligations statutaires édictées
par l’Ordre des avocats (33).

Il est à noter que toute personne montrant
une carte avec le titre « avocat » n’est pas nécessairement
un avocat qualifié et licencié. De fait, l’usage
abusif du titre est fréquent. En effet, l’on dit que
tout cabinet d’avocat qui veut réussir en Chine doit
employer trois types de personnes : celles ayant une bonne connaissance
des lois, celles qui savent intervenir dans un litige et celles
ayant un « large réseau de relations » afin d’accroître
le nombre de dossiers du cabinet. Dans cette optique, des cabinets
d’avocats permettent à leur personnel non qualifié
de se présenter comme avocat. En réponse à
ce problème, la loi sur les avocats interdit expressément
aux personnes sans qualification officielle d’exercer (Article
14). Quiconque viole cette disposition est enjoint de cesser d’exercer,
ses gains sont confisqués et une amende peut lui être
infligée.

• Restrictions à l’exercice
de la profession pour certaines personnes

Conformément à l’Article
9 de la loi sur les avocats, les personnes qui ne sont autorisées
à exercer la profession d’avocat sont les suivantes
: les personnes d’incapacité civile partielle ou totale
(34), les personnes ayant été condamnées pénalement
(sauf en cas d’homicide involontaire), les personnes ayant
été exclues de la fonction publique ou celles dont
la licence d’exercice de la profession d’avocat a été
révoquée.

Parce que de nombreux membres de l’administration
exerçaient « clandestinement » la profession
d’avocat, l’Article 13 de la loi sur les avocats interdit
explicitement aux employés des institutions gouvernementales
de cumuler leurs fonctions avec celle d’avocat. L’Article
36 dispose que des avocats qui exerçaient antérieurement
les fonctions de juges ou de procureurs ne peuvent être représentants
ad litem ni avocats de la défense dans les deux ans
qui suivent la cessation de leurs fonctions. En pratique, de nombreux
avocats ont auparavant travaillé dans les tribunaux ou les
parquets. Certains souhaiteraient restreindre l’accès
de ces avocats au contentieux car leurs antécédents
et leurs réseaux de relations pourraient entraver la pratique
normale du droit et corrompre le système judiciaire. Ainsi,
une série télévisée populaire chinoise
intitulée « Famille monoparentale » raconte l’histoire
d’une jeune femme qui démissionne de ses fonctions de
juge afin de devenir avocate pour défendre son ami qui doit
comparaître devant le tribunal où elle a siégé.
Dans une telle situation, ses relations avec les autres juges peuvent
mettre en doute l’équité du procès. Cependant,
l’application des dispositions des Articles 13 et 36 de la
loi sur les avocats reste confrontée aux problèmes
des fonctionnaires et anciens juges ou procureurs qui exercent officieusement
l’activité d’avocat avec le titre de « consultants
en droit » (35).

Les cabinets d’avocats

Pour qu’un avocat puisse exercer ses fonctions,
il doit absolument s’associer à un cabinet d’avocat.
Un avocat ne peut prendre en charge une affaire en son propre nom.
Les cabinets d’avocats admettent les affaires de manière
uniforme et concluent des contrats directement avec leurs clients
(Article 23). Les conditions d’établissement d’un
cabinet sont simples : nom, adresse, statuts, actifs de plus de
100 000 yuan et enfin trois avocats à temps plein (Article
15). La loi sur les avocats distingue trois types de cabinets d’avocats
: étatiques, coopératifs et associatifs.

Les cabinets d’Etat sont établis
par les bureaux administratifs des affaires judiciaires avec des
fonds publics. Ils traitent les affaires de manière indépendante.
Leur responsabilité est limitée à l’actif
du cabinet (36). Le salaire des avocats résulte d’une
méthode de calcul souple et efficace prenant en compte l’ancienneté
de l’avocat dans ce cabinet, son expérience, sa compétence
et la quantité d’affaires traitées (37).

Ces cabinets d’Etat furent la première
forme sous laquelle les avocats ont pu exercer leur activité
après la restauration de la profession en 1979. Initialement,
les avocats jouissaient d’un statut de fonctionnaires et recevaient
un salaire fixe de l’Etat. Depuis 1983, une réforme
a été entreprise pour qu’ils deviennent indépendants
financièrement. En juin 1995, sur les 5 500 cabinets d’Etat
qui représentaient 76,4 % du nombre total de cabinets en
Chine, 2 674 soit 48,6 % d’entre eux ne dépendaient
plus d’un soutien financier gouvernemental (38).

Les cabinets coopératifs sont établis
sur une base consensuelle par des associés avec des actifs
détenus à parts égales. Le cabinet assume une
responsabilité conjointe limitée à l’intégralité
de ses actifs. Le revenu des avocats est calculé selon la
même méthode que pour les cabinets d’Etat (39).
A l’origine, de tels cabinets d’avocats furent établis
par des avocats qui quittaient le secteur public et estimaient avoir
une clientèle suffisante pour générer des revenus
raisonnables.

Les cabinets d’avocats associatifs furent
créés de la même façon, par des avocats
des cabinets d’Etat. Les biens appartiennent au cabinet et
sont apportés par les associés. La responsabilité
des avocats y est collective et illimitée (40). Le montant
des revenus après déduction des frais, impôts
et réserves est divisé entre les associés conformément
à un accord passé entre eux. Les avocats salariés
de ces cabinets reçoivent une rémunération.
Le montant de cette rémunération est fixé par
un contrat établi entre les associés et les avocats
salariés.

A la fin de 1997, il y avait environ 5 519
cabinets d’Etat, 1 014 cabinets coopératifs et 1 851
cabinets associatifs, ce qui correspond respectivement à
70 %, 10 % et 20 % du total des cabinets en Chine (41). Les cabinets
d’avocats d’Etat sont manifestement majoritaires
du fait que le choix des deux autres types fait encourir des risques
supplémentaires. Politiquement parlant, même si le
gouvernement central a montré sa détermination de
développer l’économie de marché socialiste
et son intention de privatiser certains secteurs, les critiques
relatives au changement de ces règles n’ont pas encore
complètement disparu (42). Les cabinets d’Etat offrent
encore certains privilèges aux avocats comme la sécurité
de l’emploi et des subventions gouvernementales incluant le
logement et l’assurance médicale même si ces avantages
ont vocation à progressivement disparaître à
mesure que s’approfondit de la réforme économique.
La plupart des cabinets d’avocats privés sont situés
dans les zones relativement développées, le boom économique
leur ayant offert un terrain de croissance favorable.

En raison des opinions divergentes exprimées
lors de son élaboration, la loi sur les avocats évite
de mentionner les cabinets individuels, bien que, de fait, de nombreux
cabinets de ce type existent, particulièrement dans les zones
économiques spéciales (ZES). Par exemple, en juin
1996, le comité permanent de l’assemblée populaire
de la province de Hainan adopta un « règlement de la
ZES de Hainan sur les avocats en exercice ». Ce texte est
le seul qui légalise l’existence des cabinets individuels.
En 1997, il y avait 34 cabinets d’Etat, 38 cabinets associatifs
et 14 cabinets individuels dans la province de Hainan (43). Récemment,
un certain nombre d’avocats chinois après plusieurs
années d’études ou de travail à l’étranger
sont revenus en Chine pour ouvrir des cabinets privés. Les
cabinets de ce type traitent principalement d’affaires civiles
ou commerciales sino-étrangères. Certains d’entre
eux ont acquis une réputation tant au niveau national qu’international
comme par exemple le cabinet shanghaien Duan & Duan (44).

La plupart des cabinets d’avocats chinois
sont généralistes. Ce n’est que depuis les années
1990, dans les villes économiquement développées,
que l’on voit apparaître des cabinets spécialisés
dans les affaires impliquant des intérêts étrangers,
le droit de la propriété intellectuelle, le marché
des valeurs, l’immobilier, le tourisme international etc…
(45). En Chine, pratiquer certaines spécialités du
droit requiert la détention d’une licence spécifique.
Par exemple, en matière de droit boursier, une approbation
à la fois de la Commission de contrôle des valeurs
mobilières de Chine et du ministère de la Justice
est nécessaire. Une fois ces approbations obtenues, l’avocat
peut exercer cette spécialité mais uniquement dans
des cabinets où au moins deux autres avocats ont obtenu les
mêmes approbations. Actuellement, 1 655 avocats sont spécialisés
en droit boursier et 322 cabinets sont autorisés à
exercer cette activité (46). De plus, en 1997, le ministère
de la Justice, la Commission d’Etat aux sciences et techniques
et le Bureau national des actifs d’Etat ont dispensé
des formations aux avocats désireux de se spécialiser
dans la détermination des droits de propriété
des entreprises collectives de haute technologie. La même
année, 800 avocats avaient réussi l’examen leur
permettant d’exercer cette spécialité (47).

La plupart des cabinets sont de petite taille,
comprenant de 10 à 30 avocats. Peu ont plus de 40 ou 50 avocats
(48). Les cabinets plus importants peuvent être divisés
en plusieurs départements : par exemple, commerce international,
immobilier, banque et marché des valeurs, sociétés
et fiscalité, transport et assurances maritimes, propriété
intellectuelle, contentieux et arbitrage. Ces dernières années,
le ministère de la Justice a encouragé les cabinets
d’avocats à fusionner pour accroître leur compétitivité
au niveau international. Ainsi, le 26 juin 1998, le premier cabinet
inter-régional Guo Hua ouvrait à Pékin. Il
s’agit d’un grand cabinet coopératif regroupant
trois cabinets connus : Zhang Yongtao (Pékin), spécialisé
dans la finance, Wanguo (Shanghai) spécialisé en droit
boursier et Tangren spécialisé dans les investissements
et les fusions de sociétés (49).

Méthode de gestion des avocats
et des cabinets d’avocat

Entre 1980 et 1997, le ministère de
la Justice et ses bureaux locaux à la fois dirigeaient l’organisation
des cabinets d’avocats (zuzhi lingdao) et les contrôlaient
sur le plan professionnel (yewu jiandu). La loi sur les avocats
a eu pour objectif de modifier ce système : si la direction
administrative reste entre les mains de l’administration judiciaire,
le contrôle professionnel est désormais confié
à l’Association nationale des avocats. L’objectif
de cette réforme est de progressivement transformer cette
dernière organisation en une véritable association
professionnelle. Aujourd’hui, le ministère de la Justice
est chargé de délivrer les diplômes (Article
6). Les organes provinciaux de cette administration délivrent
les certificats autorisant l’exercice de la profession (Article
11), examinent et vérifient l’établissement des
cabinets (Article 19), émettent des avertissements aux avocats
qui ont commis des irrégularités, voire révoquent
leur licence (Articles 44 et 45). De plus, la tâche majeure
du ministère de la Justice est d’établir les
règlements d’application de la loi sur les avocats.
Par exemple, en novembre 1996, le ministère de la Justice
a publié des règles administratives relatives aux
licences d’avocats et des mesures administratives pour les
personnes pratiquant le droit à temps partiel. Et en janvier
1997, il a promulgué des règles sanctionnant les activités
illégales des avocats.

L’Association nationale des avocats de
Chine fut établie en juillet 1986 ; puis de nombreuses associations
au niveau des provinces et des grandes municipalités ont
vu le jour. Les avocats chinois doivent être membres de l’association
locale de leur lieu de résidence. Simultanément, ils
deviennent membres de l’Association nationale des avocats de
Chine (Article 39). Bien que la loi sur les avocats définisse
les associations comme des « organisations sociales autonomes
», celles-ci ne sont pas professionnellement indépendantes
comme en Occident car elles sont dirigées par le ministère
de la Justice et ses bureaux locaux. Les fonctions de ces associations
sont énoncées par la loi sur les avocats : garantir
le droit des avocats de pratiquer leur profession, compiler et échanger
les expériences professionnelles, organiser la formation
professionnelle, éduquer, examiner et contrôler les
avocats sur les plans moral et professionnel ainsi qu’agir
en tant que médiateur dans les litiges entre avocats ou cabinets
d’avocats.

Ces dernières années, les associations
ont joué un rôle croissant dans la protection des droits
et intérêts légitimes des avocats. Les associations
locales font en général état des cas graves
de violation des droits des avocats à l’Association
nationale qui, pour chaque affaire, dépêche une équipe
d’avocats chargée d’instruire et de résoudre
le problème. Dans les affaires d’envergure nationale,
l’Association nationale peut réunir des experts ou envoyer
ses avocats les plus qualifiés défendre ou représenter
leurs confrères dont les droits ont été violés.
De plus, l’Association nationale s’est montrée
très soucieuse d’informer les organismes centraux compétents
des affaires de violation des droits des avocats ; de même,
elle a souvent fait appel à l’aide des médias
dans ces affaires. Cependant, seulement environ 30 % de l’ensemble
des problèmes rapportés à l’Association
nationale sont résolus. Afin d’améliorer l’efficacité
de son travail, en juillet 1998, cette association a mis en place
un comité pour la protection des droits et intérêts
légitimes des avocats. Ce comité est constitué
de 60 avocats recommandés par les associations provinciales.
De tels comités existent dans différentes localités
(50).

Le domaine d’activité des
avocats

L’Article 25 de la loi sur les avocats
énonce sept types d’activités professionnelles
en termes généraux. Les avocats peuvent agir en tant
que conseillers juridiques ou comme représentants ad litem
dans les affaires civiles ou administratives, traiter les affaires
pénales, servir d’agents dans le traitement de diverses
requêtes, participer aux médiations ou aux arbitrages,
traiter de problèmes légaux non contentieux, fournir
des consultations et rédiger des actes légaux.

Depuis le rétablissement de la profession
d’avocat, le domaine de leurs activités s’est progressivement
étendu. Certains spécialistes chinois ont entrepris
des études quantitatives sur le rôle des avocats en
réponse aux besoins de la société et ont abouti
aux conclusions suivantes (cf. tableau) (51). En premier lieu, le
nombre total des services offerts par les avocats s’est rapidement
accru. De 1985 à 1993, les augmentations suivantes ont été
remarquées : 670,1 % pour les services non contentieux ;
371,3 % pour les conseils juridiques aux entreprises ; 346,7 % pour
les affaires civiles ou économiques contentieuses ; 89,7
% pour la rédaction d’actes légaux ; 79,2 % pour
le contentieux pénal et la représentation ; et enfin
47,6 % pour des consultations juridiques. Le taux moyen d’augmentation
pour tous les types de services confondus est de 267,4 % (52).

Tableau –
Activités des avocats (1985 – 1997)

Pour tous les chiffres de ce tableau :
1 = 10000.

Deuxièmement, l’offre de services
légaux hors litiges s’est considérablement développée.
De tels services peuvent être classés en deux catégories
selon qu’ils traitent des affaires contentieuses ou non contentieuses.
Dans le premier cas, il s’agit d’intervenir dans les médiations,
arbitrages, examens administratifs et d’agir en représentation
du client en cas de requête administrative, etc. Dans le second
cas, il s’agit de la participation dans des domaines tels que
le commerce, les investissements, la protection de la propriété
intellectuelle, le marché des valeurs, les questions financières,
la fiscalité, l’immobilier, les affaires maritimes et
les autres cas civils ou commerciaux.

On estime que le principal potentiel d’élargissement
de la pratique légale se situe dans les services non litigieux,
spécialement dans la sphère du travail non contentieux
(53).

Troisièmement, le nombre d’affaires
pénales et en matière de représentation a diminué
en 1991 puis légèrement augmenté ces dernières
années. Cependant, en comparaison aux autres services légaux,
il n’y a pas eu d’expansion majeure dans ce domaine-là.
Certains spécialistes estiment qu’environ 70 % des affaires
pénales sont actuellement jugées sans avocat de la
défense (54). En effet, les avocats hésitent à
accepter ce type de dossiers car la rémunération est
faible et les risques sont grands. Le risque le plus courant est
d’être attaqué ou menacé par la partie
adverse. Les accusés ou les suspects peuvent également
s’en prendre physiquement à leur avocat afin de s’échapper
lorsque celui-ci leur rend visite. Certains agents des maisons d’arrêt
peuvent transmettre des lettres ou des produits interdits aux détenus
et font chanter les avocats lorsque ces actes sont mis à
jour. Certains accusés ou leurs proches ne disent pas la
vérité aux avocats afin d’échapper aux
charges qui pèsent contre eux et, de ce fait, les avocats
prennent le risque de faire de fausses dépositions, ce qui
est un délit. Parfois l’accusé est insatisfait
de la défense de son avocat et se retourne contre lui en
justice. Dans d’autres cas, certains fonctionnaires
des tribunaux et parquets et des organes de sécurité
publique ne respectent pas les droits des avocats et leur reprochent
de se ranger du côté des « mauvais garçons
» et d’« absoudre de culpabilité des prévenus
». Enfin, les avocats peuvent même être obligés
de quitter la salle d’audience (55).

En dépit de tous ces problèmes,
il est correct de dire que : « suite au rétablissement
du rôle des avocats en 1980, leur capacité à
participer aux activités judiciaires a été
renforcée, notamment par la fourniture d’informations
et la liberté dans la conduite de leur défense devant
les tribunaux » (56). Ces dernières années,
les autorités gouvernementales ont instauré un programme
d’« aide judiciaire » afin de favoriser la mise
en place d’un système de défense en matière
pénale. Certains bureaux locaux des affaires judiciaires
exigent des cabinets d’avocats qu’ils prennent en charge
un quota annuel d’affaires pénales. Par exemple, à
Nankin les avocats sont obligés d’accepter au minimum
quatre affaires criminelles par an comme condition au renouvellement
de leur licence. S’ils refusent, ils doivent payer 500 yuans
par affaire non traitée au Fond de défense pénale.
A Pékin, depuis 1996, les nouveaux avocats sont obligés
de traiter cinq affaires pénales au cours de leur première
année d’exercice (57).

Droits et obligations

S’appuyant sur presque vingt ans d’expérience,
la loi sur les avocats a établi certains principes de base
en matière de droits et obligations des avocats. Paradoxalement,
ces droits et obligations sont ceux qui sont le plus souvent violés
ou négligés en Chine.

Droits

• Les droits civiques des avocats

Les droits civiques des avocats sont inviolables
dans l’exercice de leurs fonctions (Article 32). Le principe
d’interdiction d’usurper les droits civiques des personnes
est un principe constitutionnel. Toutefois, le fait que la loi sur
les avocats reprenne cette disposition a une signification pratique.
Depuis la réforme du système des avocats, le nombre
d’affaires publiées sur les violations des droits civiques
des avocats est alarmant (par exemple, les cas où les avocats
ont été kidnappés et séquestrés,
humiliés ou diffamés) (58). Le domicile de certains
avocats a été fouillé, leurs biens confisqués
alors que d’autres ont été battus.

En 1995, la mise au jour d’une douzaine
de cas sérieux a conduit à poser publiquement la question
suivante : « Qui protège les avocats chinois ? »
(59). Par exemple, le 22 mars, lorsque l’avocat Peng Jie de
la province du Hunan rencontra son client en prison, l’accusé
s’échappa avec la complicité du gardien. L’avocat
fut accusé du crime de manquement à ses devoirs et
condamné à trois de prison par le tribunal local (en
appel, sa condamnation a été infirmée depuis).
Le 30 mars, l’avocat Ren Shangfei de la province du Hebei,
fut mandaté par son client pour aller dans la province du
Hunan traiter un litige. Il fut kidnappé et retenu en otage
par la partie adverse. Il fut battu, privé d’alimentation
et subit d’autres mauvais traitements. Il ne fut retrouvé
que le 29 juillet 1995 avec l’aide de l’Association nationale
des avocats de Chine et du parquet local. Le 10 avril, l’avocat
Ma Haiwang de la province de Shanxi accepta de prendre en charge
la fonction de représentant ad litem dans une demande
de divorce. Il fut attaqué par la partie adverse, ce qui
lui coûta de perdre la vue de l’œil droit ainsi
que de nombreuses autres séquelles physiques liées
à de mauvais traitements. En mai 1998, l’avocat Jia
Yaojin de la province du Henan fut battu dans la salle d’audience
par la partie adverse qui accusa alors l’avocat de l’avoir
battu. La Cour ne prit aucune décision concernant la partie
adverse tant que le gouvernement local ne lui eut pas ordonné
de le faire. Les avocats de la localité ont aussi organisé
une manifestation pour soutenir Jia. Les cas ci-dessus énoncés
ont été relatés par différents journaux
et magazines (60).

La principale raison de telles violations des
droits civiques des avocats est la faible conscience légale
des citoyens, le manque de compétence professionnelle de
certains juges ou procureurs et la défaillance des dispositions
concernant la sécurité dans ce domaine. La loi chinoise
ne manque pas seulement de dispositions en matière de protection,
elle contient aussi des textes qui peuvent aisément permettre
une violation des droits des avocats.

Par exemple, l’Article 306 de la Loi pénale
dispose que si un défenseur ou un représentant ad
litem
détruit, falsifie des preuves ou suborne des témoins,
il peut être condamné à une peine fixe d’emprisonnement.
L’Article 38 de la Loi de procédure pénale dispose
que les avocats en matière pénale ne doivent pas aider
les prévenus à dissimuler, détruire ou falsifier
des preuves ou décider ensemble de ce que sera la déclaration
du prévenu. La violation de cette disposition légale
engage la responsabilité pénale des personnes concernées.
L’Article 45 de la loi sur les avocats contient des dispositions
identiques. Ces dispositions, en fait, ne font qu’insister
sur les moyens de contrôler les avocats et négligent
le fait qu’elles peuvent être utilisées contre
eux.

La protection des droits civiques des avocats
en Chine doit être améliorée si l’on veut
que ceux-ci accomplissent le rôle qui leur est attribué
dans le règlement des conflits. Néanmoins, faire respecter
de tels droits en Chine risque de ne pas être possible avant
longtemps.

• Les droits de l’avocat au contentieux

Les lois de procédure pénale,
de procédure civile et de procédure administrative
comportent de nombreuses dispositions concernant les droits des
avocats traitant un litige. La loi sur les avocats ne fait pas seulement
référence à la protection de tous ces droits,
elle dresse aussi la liste de quelques droits dont la protection
est difficile à mettre en œuvre en pratique.

Cette liste comprend le droit de collecter
et de consulter les éléments relatifs aux affaires
dont ils ont la charge, de rencontrer et correspondre avec des personnes
dont la liberté est réduite, de participer à
des audiences et d’intervenir au contentieux, de débattre
et de défendre des personnes lorsqu’ils agissent en
tant que représentants ad litem ou avocats de la défense
(Article 30). En réalité, en matière pénale,
la possibilité pour un avocat d’avoir accès aux
éléments matériels d’une affaire est réduite.
Il est autorisé à accéder aux documents tels
que le mandat d’arrêt et les actes d’accusation
formels, à l’exclusion des preuves et autres documents
relatifs aux faits du crime ou du délit. Les avocats se voient
souvent refuser le droit de visite de leurs clients détenus
par l’autorité pénitentiaire sous le prétexte
fallacieux que ceux-ci sont trop occupés, ou il leur est
demandé des papiers dont ils ne peuvent pas raisonnablement
disposer. Parfois même, les avocats doivent payer des «
frais » pour pouvoir voir leurs clients (61).

Le mépris ou le désintérêt
des autorités judiciaires pour l’opinion des avocats
est même plus fréquent. Sont parfois rapportés
des cas où les juges ont exigé que l’avocat cesse
sa plaidoirie ou quitte la salle d’audience parce qu’il
développait des opinions différentes de celles des
juges. Un rapport du ministère de la Justice a même
indiqué que certains juges : « rendaient délibérément
plus difficile la tâche des avocats » (62). Par exemple,
le 11 juillet 1995, l’avocat Zhou Chengxi fut menotté
et battu pendant 75 minutes parce qu’il insistait sur un de
ses arguments dans une affaire civile. Il a souffert de sérieux
troubles physiques et mentaux (63). Ainsi, le rôle de l’avocat
comme garant du respect du droit semble être loin d’être
accepté par le système judiciaire chinois. Un adage
dit même que : « les avocats peuvent invoquer toute
sorte d’arguments mais les juges peuvent les ignorer ».
Cette réalité désolante amène les avocats
chinois à trouver leur force dans l’établissement
de relations privées avec les juges ou dans la corruption
active des juges.

Aujourd’hui, le gouvernement chinois tente
d’éliminer ce fléau et envisage à nouveau
de réformer le système judiciaire. De fait, un meilleur
respect des droits des avocats au cours des procès pourrait
aider les juges à mieux appliquer le droit. Une des questions
relatives à l’application correcte de la loi, sujet
actuellement en discussion en Chine, est de savoir notamment si
un avocat qui pense qu’un jugement est incorrect peut interjeter
appel. Conformément à l’Article 180 de la Loi
de procédure pénale et l’Article 59 de la Loi
de procédure civile, un avocat a le droit d’interjeter
appel au nom d’un client. Cependant, ce droit est conditionné
par l’accord du client. Ainsi, si le client ne désire
pas interjeter appel, l’avocat ne pourra en décider
autrement même si le jugement est à ses yeux infondé.
Certains spécialistes préconisent d’autoriser
les avocats, lorsqu’ils agissent en tant que représentants
au civil ou défenseurs au pénal, à soumettre
(par le biais des associations d’avocats) une demande écrite
de révision de la décision au tribunal concerné
ou à une cour hiérarchiquement supérieure s’ils
estiment que la décision prise par les tribunaux est fondée
sur des faits incorrects ou sur une mauvaise application de la loi
ou de la procédure légale. Le respect de ce droit
aurait un effet dissuasif sur les tribunaux (64).

• Le droit d’investigation

L’Article 31 de la loi sur les avocats
dispose que lorsqu’ils traitent des affaires légales,
les avocats peuvent mener des investigations sur les organisations
ou les individus concernés si ceux-ci sont consentants. La
mise en œuvre de ce principe mécontente largement les
avocats chinois. Bien que cet article étende la portée
du droit d’investigation à tous les domaines judiciaires,
contrairement aux dispositions du règlement provisoire qui
le limitaient aux procès, à la médiation ou
à l’arbitrage, il ne protège pas ce droit, nécessité,
inexistante dans le règlement précédent, du
consentement des personnes concernées affaiblit la force
obligatoire de cet article (65).

La réforme du système judiciaire,
actuellement en cours en Chine, vise justement à accroître
la responsabilité des parties, par rapport à celle
des tribunaux, en matière de fourniture de preuves. Le plus
souvent, les parties comptent sur les avocats pour faire ce travail.
Si le droit des avocats de mener des investigations ne peut être
suffisamment assuré, leur compétence risque d’être
atteinte. Paradoxalement, il est à craindre que le nouveau
statut des avocats — ceux-ci sont des « praticiens du
droit » et non plus des « fonctionnaires juridiques
» — incite les institutions gouvernementales à
moins bien respecter leurs droits.

Obligations et responsabilité légale

La loi sur les avocats énonce les obligations
générales de cette profession telles que la préservation
de la confidentialité des secrets d’Etat, des secrets
professionnels et le respect de la vie privée des parties
concernées (Article 33). Un avocat n’est pas autorisé
à représenter les deux parties dans une même
affaire (Article 34) (66). Afin de tenter d’endiguer une pratique
scandaleuse mais courante, la loi interdit aux avocats de recevoir
des gains illicites en numéraire ou en nature (Article 35)
(67). La corruption active des magistrats par des avocats est assez
répandue. C’est pourquoi la loi sur les avocats interdit
désormais à ces derniers de rencontrer les juges,
les procureurs ou les arbitres en dehors des conditions prévues
par la loi, en particulier de les inviter, de leur donner des cadeaux
ou des pots de vin (Article 35).

L’Article 49 de la loi sur les avocats
dispose que les pertes enregistrées par un client du fait
de pratiques illégales ou de la négligence d’un
avocat, engagent la responsabilité de son cabinet. Si les
pertes sont liées à une faute intentionnelle ou grave
de l’avocat, le cabinet peut demander à l’avocat
de contribuer à leur réparation. Néanmoins,
l’Article 49 n’est encore qu’une disposition de principe
: la mise en œuvre de ce texte doit encore être imposée.
En pratique, les cabinets ne réparent pas le préjudice
subi par un client du fait d’un de leurs avocats (68). Cela
ne veut évidemment pas dire que les avocats ne causent que
rarement des préjudices à leurs clients. Au contraire,
le nombre de plaintes enregistrées pour de tels actes est
croissant. Les formes les plus courantes de comportement répréhensible
sont les suivantes : ne pas agir comme défenseur ou représentant
de son client sans raison valable après avoir accepté
une commission, ne pas se présenter aux audiences aux heures
prévues pour prendre part aux procès ou arbitrage
sans raison valable, révéler des secrets commerciaux
ou porter atteinte à la vie privée des parties, profiter
des droits et intérêts en jeu en utilisant l’avantage
d’être l’avocat de l’affaire, perdre ou endommager
des preuves importantes pour le client, ne pas respecter les délais
sans raison valable entraînant un rejet de l’action en
justice, commettre des erreurs significatives sur la nature de l’affaire
ou encore faire signer ou agréer un contrat ou un accord
qui nuit manifestement aux intérêts du client (69).

En cas de violation de ses obligations légales,
tout avocat peut être puni d’un avertissement, d’une
suspension de sa licence d’exercice et de la confiscation des
gains illicitement perçus. Si ses actes constituent un crime,
il verra sa responsabilité pénale engagée (70).
Il est assez difficile d’obtenir des statistiques officielles
sur les sanctions imposées aux avocats du fait que le gouvernement
considère que la révélation de telles informations
pourrait porter préjudice à l’image sociale des
avocats. Toutefois, sur la base des quelques informations rassemblées
ci-après, il est possible de donner un état approximatif
de la situation.

De 1985 à 1991, le ministère
de la Justice approuva la révocation de 63 licences d’avocats
dont 24 pour corruption et vol, 21 pour avoir fréquenté
des maisons closes, avoir eu des relations « inappropriées
» avec les parents des parties ou pour hooliganisme et enfin
18 pour violation de l’éthique professionnelle. Dans
la province du Guangdong, durant les quinze années qui ont
suivi la reprise de la profession, 31 avocats furent punis pour
avoir violé la loi ou les règles disciplinaires dont
22 virent leur titre d’avocat révoqué alors que
neuf d’entre eux se virent interdits de pratiquer. Six pour-cent
de ces 31 avocats avaient accepté des pots de vin, 22 % avaient
accepté des dossiers ou des honoraires individuellement et
avaient perçu des rémunérations exceptionnelles,
6 % avaient pratiqué sans autorisation légale, 19
% avaient falsifié des documents pour obtenir des passeports
ou des certificats d’avocats ou bien avaient présenté
de fausses preuves devant les tribunaux, 6 % d’entre eux avaient
commis des négligences devant les tribunaux ou avaient diffamé
la partie adverse et enfin 41 % de ces avocats avaient violé
les règles de discipline et d’éthique de la profession
(71).

Certaines manifestations négatives de
la profession légale ne peuvent être considérées
en dehors de la société chinoise. Par exemple, tout
en traitant leurs dossiers, les avocats rencontrent les juges, les
procureurs ou les arbitres chez eux ou au restaurant et peuvent
être tentés de les corrompre. Indubitablement, une
telle attitude est le reflet de la manière courante d’agir
qui consiste à « passer par la porte de derrière
» ou à user de « relations personnelles ».
L’on est tenté d’en conclure que « de nombreux
avocats préfèrent davantage se fonder sur des arguments
juridiques plutôt que d’utiliser des relations personnelles
pour servir leurs clients. Cependant, du fait de cette réalité,
ils sont dans l’obligation de s’appuyer sur leurs relations
afin de ne pas désavantager leurs clients » (72). Enfin,
la mauvaise conduite des avocats est souvent liée à
la corruption judiciaire dont l’importance est telle aujourd’hui
en Chine que le gouvernement a pris la ferme décision de
s’y attaquer. Mais les changements continuent de se faire attendre.

Le système des honoraires

Le paiement des honoraires est une des questions
les plus sensibles et problématiques. Certains Chinois, sceptiques,
qualifient les avocats de « nouveaux riches ». La loi
sur les avocats ne contient aucune référence aux honoraires.
Elle mentionne simplement que des mesures détaillées
seront prises par le ministère de la Justice avec l’approbation
du Conseil des Affaires de l’Etat. Jusqu’à aujourd’hui,
ce dernier n’a pas encore usé de ce pouvoir. Les dispositions
qui sont donc applicables aux honoraires des avocats restent les
« méthodes et critères relatifs à la
perception des honoraires d’avocats » publiés
conjointement par le ministère de la Justice, le ministère
des Finances et le Bureau national des prix en 1990 (ci-après
les « Méthodes ») (73).

Le principe général énoncé
est que les cabinets d’avocats décident d’une échelle
détaillée d’honoraires dans le respect des «
méthodes » et en prenant en compte la complexité
du cas, le temps passé sur le cas, le montant réel
des indemnités perçues par le client à l’issue
de l’action en justice et le rang professionnel de l’avocat
(Article 3). Pour traiter des affaires civiles, économiques
et administratives relatives à des conflits de propriété,
outre la perception d’honoraires, les cabinets peuvent demander
le paiement d’un pourcentage du montant réclamé
lors du litige (Article 6). Lorsque le dossier est particulièrement
compliqué, les honoraires peuvent être augmentés
jusqu’à un plafond équivalent au double du montant
indiqué dans les « méthodes » (Article
8). Pour des services juridiques rendus à des étrangers
ou des Chinois de Hong Kong, de Macao ou de Taiwan, les honoraires
peuvent être décidés en fonction du niveau de
compétence de l’avocat, de la quantité de travail
requise ou sur la base des heures effectives passées à
une affaire (Article 9).

Conformément aux « méthodes
», les honoraires sont divisés en huit catégories
: réponse aux requêtes judiciaires, rédaction
d’actes légaux, traitement d’affaires pénales,
traitement d’affaires civiles, traitement d’affaires économiques,
traitement d’affaires administratives, conseil juridique et
représentation dans les cas non litigieux. Pour chaque catégorie,
les honoraires minimum et maximum sont indiqués. Par exemple,
pour la prise en charge d’affaires pénales de première
instance, les honoraires peuvent aller de 30 à 150 yuans.
Pour la rédaction de contrats civils, les frais peuvent aller
de 10 à 50 yuans. Pour le traitement d’affaires civiles
impliquant des conflits de propriété, le coût
peut s’élever à 100 à 200 yuans. Outre
ces tarifs, les honoraires peuvent être augmentés d’un
pourcentage du montant de l’enjeu du litige : par exemple,
lorsque le montant de l’enjeu est supérieur à
5 000 yuans, 3 % peuvent être réclamés en plus
sur la tranche de 5 001 yuans à 10 000 yuans.

Comme ces tarifs sont en général
trop bas, ils sont souvent négligés dans la pratique,
en particulier dans les villes. Par exemple, au Heilongjiang, alors
que les avocats des quelques grandes villes traitant des affaires
criminelles peuvent facturer quelques milliers de yuans, ceux des
petites villes ou districts ne facturent que 300 à 500 yuans
(74). Les différences peuvent être considérables.
Ainsi, l’avocat Zheng Chuanben de Shanghai a perçu 160
000 yuans pour défendre deux personnes suspectées
de meurtre (75). Plus communément, les avocats et leurs clients
décident ensemble du montant des honoraires. Cette pratique
a jusqu’à maintenant été acceptée
tacitement voire souvent privilégiée. Par exemple,
un avocat dans le Hunan avait conclu un contrat avec son client,
pour une affaire de compensation, dans lequel il était décidé
que s’il réussissait, l’avocat recevrait 10 % du
montant total de la demande. Mais lorsqu’il fallut appliquer
les termes de leur accord, le client refusa de payer. L’avocat
dut alors saisir le tribunal qui finalement fit droit à sa
demande (76).

En fait, l’absence d’échelle
tarifaire applicable a été la cause de nombreux problèmes,
en particulier lorsque les frais sont trop élevés
ou que les tarifs pratiqués se fondent sur aucune base juridique
solide. Ces problèmes ont répandu une mauvaise image
des avocats chinois, particulièrement dans les grandes villes.
Certaines personnes se plaignent en déclarant que même
si les services juridiques fournis par les avocats chinois ne sont
pas encore de niveau international, les honoraires, eux, le sont
très certainement.

Il semble que l’établissement de
tarifs uniformes à toute la Chine sur la perception des honoraires
des avocats est une tâche plutôt difficile en raison
du développement économique croissant et inégal
en Chine. Cependant, il est logique que les honoraires perçus
dans les zones économiques plus développées
soient plus élevés que dans les régions pauvres.
Ainsi, les législations locales au niveau provincial pourraient
être utilisées pour mettre en place des standards réalistes
et sensés.

Au cours des 20 dernières années,
la promulgation de multiples lois, règlements et autres règles
locales ont à la fois consolidé et compliqué
le système légal chinois. La réforme économique
et l’expansion des activités commerciales ont ouvert
de nouveaux marchés aux services juridiques et ont favorisé
un développement rapide et sans précédent dans
l’histoire chinoise de la profession d’avocat.

Cependant, la rapide croissance de cette profession
pose aussi des problèmes significatifs. Les plus graves sont
ceux qui concernent la compétence et de la responsabilité
professionnelle (77). Le manque d’expérience et de tradition
de cette profession ainsi qu’une demande en forte augmentation
ont souvent privé les avocats chinois du temps nécessaire
à l’acquisition d’une bonne formation. De plus,
le système légal chinois reste rudimentaire. Les incertitudes
de la loi, en particulier lorsqu’elles sont doublées
de corruption judiciaire, font des avocats chinois des personnes
moins dignes de confiance que leurs confrères occidentaux.
On peut dire qu’un développement sain de la profession
ne dépendra pas seulement de l’amélioration de
la qualité des avocats, de l’éthique, des règles
de discipline, mais également de l’amélioration
du système judiciaire et de l’environnement social dans
lequel la loi est pratiquée. Les avocats font partie du système
légal qui, comme un tout, subit des changements significatifs
et systématiques. Ainsi, l’amélioration de la
profession d’avocat à un niveau proche du niveau international
dépendra très largement du succès ou de l’échec
de la réforme juridique en cours. On ne peut pas envisager
que la profession soit compétente et respectée si
elle évolue dans un système légal déficient
et corrompu.

Cependant, cela ne signifie pas que la profession
ne peut en aucun cas être améliorée avant que
la réforme du système légal en Chine soit achevée.
On peut observer que la réforme légale, de la même
manière que la réforme économique, a été
mise en œuvre de manière progressive. Pour le moment,
les changements dans l’organisation des procès et les
mesures contre la corruption judiciaire sont en tête sur la
liste des réformes. La loi sur les avocats de 1997 est une
part essentielle d’un tel effort. Cette loi avait l’intention
d’améliorer la profession à plusieurs égards.
Les avocats sont définis comme des « praticiens du
droit » au lieu d’être considérés
comme des « fonctionnaires juristes » comme tel était
le cas dans la loi précédente. Les avocats sont membres
d’associations d’avocats locales qui sont des organismes
autonomes. Antérieurement, elles étaient étroitement
subordonnées au ministère de la Justice. Les avocats
sont encouragés à exercer dans des cabinets d’avocats
associés ou coopératifs, qui sont des cabinets privés
comme en Occident. Cette loi insiste également sur la protection
des droits des avocats, en particulier celui de défendre
leurs clients devant les tribunaux. Enfin, cette loi ne pose pas
de restriction à l’étendue de leur pratique légale.
Ainsi, les avocats chinois peuvent fournir des services juridiques
dans toutes sortes de domaines. Il est donc indéniable que
l’application de la loi sur les avocats contribue à
l’établissement d’une profession compétente
et indépendante et à l’amélioration du
fonctionnement de la justice. C’est pourquoi il est utile de
continuer d’observer l’impact de la loi sur les avocats
dans le contexte plus large des réformes juridique et économique
qui sont actuellement en cours d’application en Chine.

Traduit de l’anglais par
Anne Séverin

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