Jan Michiel Otto, Maurice V. Polak, Chen Jianfu et Li Yuwen éds., Law Making in the People’s Republic of China

Cet ouvrage est le fruit d’une conférence
internationale qui s’est tenue à Leiden en octobre 1998
et avait pour objet de brosser le portrait des évolutions
de la fonction législative dans la Chine de la fin des années
1990. Divisé en trois parties (« Overview and Review
», « Institution and Actors », «
Case Studies »), Law Making in the People’s Republic
of China
se propose de répondre aux interrogations suivantes
: “Qui sont les législateurs et quels sont les produits
du processus législatif en Chine, comment une loi est-elle
produite, quel sens doit-on accorder à ces produits législatifs
d’après la perspective de la certitude juridique, peut-on
distinguer une approche ou un style législatif chinois,
quels sont les problèmes législatifs et techniques que les
juristes chinois ont identifié et quelles sont les solutions
qu’ils pensent leur apporter ? » (p. x).

Forts d’une première partie introductive
qui examine la fonction législative sous l’angle idéologique
en s’appuyant sur une éclairante analyse de la terminologie
(Harro von Senger pp. 41-54) et décrit son évolution historique
(Chen Jianfu reproduit à peu de choses près l’analyse formulée
dans Chinese Law), les auteurs nous offrent une étude
riche et variée de l’ensemble des institutions et des acteurs
chinois engagés dans la production normative((1).

Au cœur du processus législatif,
l’Assemblée nationale populaire reste avec le Conseil des
affaires d’Etat, le pilier de la promulgation de textes
de loi. Alors que l’Assemblée nationale populaire et son
Comité permanent sont investis par la Constitution de 1982
du pouvoir législatif à l’échelle nationale (promulgation
de loi ou falü), le Conseil des affaires d’Etat a
le pouvoir d’adopter des dispositions administratives (réglementations
ou guiding, règlements ou tiaoli, circulaires
ou tongzhi, etc.). Le rôle clé de ces deux organes
du pouvoir est toutefois largement concurrencé par les fonctions
législatives accordées aux autres institutions de l’Etat.
Loin d’être un système unitaire comme le voudrait la Constitution,
le système chinois s’articule en effet en fonction d’au
moins trois niveaux différents : les lois nationales (falü),
les règlements administratifs nationaux (xingzheng fagui)
et les règlements administratifs locaux (difangxing fagui).
Aussi les ministères et commissions dépendant du Conseil
des affaires d’Etat peuvent-ils par exemple produire des
ordres, des directives et des règlements dans leur domaine
de compétence et en accord avec les textes promulgués par
le Conseil des affaires d’Etat. Les assemblées populaires
locales et leurs comités permanents peuvent également légiférer
sans bien sûr entrer en conflit avec les textes rédigés
à l’échelle nationale (voir le cas de Shanghai, pp. 117-129)((2).
Enfin, les assemblées populaires des régions autonomes (cf.
Shi Wenzheng et Bu Xiaoli, pp. 131-140) ont le pouvoir d’adopter
leurs propres textes, tout comme le font les zones économiques
spéciales.

On comprend évidemment très vite
que cet enchevêtrement complexe et anarchique d’autorités
législatives dépourvues de réelle division de pouvoir ait
conduit à de nombreux conflits de lois. L’absence de hiérarchie
des normes pose le problème de l’effectivité du droit chinois.
Confus, contradictoire et difficilement applicable de manière
uniforme, le droit chinois est très vite conduit à une sorte
d’abrogation par désuétude, laquelle sert par défaut à réguler
les excès de l’inflation législative.

L’ouvrage se referme sur deux études
de cas : Pitman B. Potter a su mettre en évidence les interactions
existantes entre le droit international et le droit interne
chinois à partir de la nouvelle législation sur le droit
des contrats, alors que Jean-Pierre Cabestan s’est attelé
à retracer les évolutions du droit administratif. Dans le
cas du droit des contrats, le législateur chinois s’est
largement inspiré des normes en vigueur à l’échelle internationale.
Cette internationalisation devrait bientôt profiter au droit
administratif par l’intermédiaire de l’accession de la Chine
à l’OMC puisque celle-ci impose à ses membres des exigences
de transparence et de publicité.

Mais que dire du « style
législatif chinois » ? Nous rejoindrons à ce propos
l’analyse de Jan Michel Otto qui y voit un style délibérément
« planifié et contrôlé » qui pourrait être décrit
ainsi : «technicien, orienté dans le sens du développement
économique, éclectique, pragmatique et à l’évolution irrégulière
» (p. 232).

Les derniers développements apportés
au droit économique et plus particulièrement au droit des
contrats en vertu des impératifs de croissance et de stabilité
ne doivent toutefois pas faire oublier le caractère idéologique
du droit chinois qui reste profondément marqué par les orientations
politiques du Parti et pourrait en ce sens continuer d’appartenir
à la famille des droits socialistes identifiée par René
David ou à celle des droits traditionnels comme l’a montré
Ugo Mattei((3). Pragmatique — pour ne pas dire utilitariste
— et éclectique parce qu’influencé par les systèmes de droit
civil et de common law, le droit chinois contemporain
est en réalité un droit hybride et en devenir dont on attend,
au-delà d’une approche évolutionniste et culturaliste, qu’il
se conforme désormais pleinement aux normes internationales.
Rien, pas même l’accession de la Chine à l’OMC et les impérieuses
réformes qui devraient s’en suivrent, ne laisse pourtant
espérer cette évolution en profondeur sans un changement
politique majeur. Les conclusions de Chen Jianfu (cf. appendice
sur les apports de la loi législative) sont de ce point
de vue éloquentes : le droit chinois ne serait toujours
que la version institutionnalisée des politiques et des
directives du Parti en fonction de l’incorporation dans
la Constitution et désormais dans la loi législative (lifafa)
des « quatre principes fondamentaux »((4), dont
le plus important reste le rôle dirigeant du Parti exercé
au nom de l’Etat((5). Créer du droit c’est en
effet œuvrer pour un certain type de société en fonction
d’impératifs moraux et politiques. Quel Etat de droit nous
propose-t-on aujourd’hui en Chine ? Certainement pas un
Etat où les principes de justice et d’équité sont universellement
respectés.

L’un des nombreux mérites de Law
making
est d’avoir su mettre en lumière le caractère
premier et essentiel du processus législatif dans la construction
d’un Etat de droit dans la Chine des réformes. Il convient
donc de saluer les efforts de systématisation et de clarification
(le glossaire est à cet égard d’une grande utilité) réalisés
par les auteurs afin de rendre intelligible une question
peu connue et d’une grande complexité. On regrettera néanmoins
que cet ouvrage de qualité n’ait pas toujours été actualisé.
L’article de Li Buyun rédigé en 1996 sur la loi législative
semble par exemple dépassé et seule l’appendice de Chen
Jianfu permet de véritablement comprendre ce texte original
et sans précédent adopté le 15 mars 2000 afin de combler
les lacunes de la Constitution de 1982, mais dont on peut
penser qu’il n’a fait qu’entériner les pratiques existantes
sans garantir la mise en place d’un véritable processus
législatif, dépolitisé et institutionalisé.

Il reste que cet ouvrage, certes
un peu technique et parfois inégal, est d’une grande richesse
et sans équivalent. On en recommandera donc tout particulièrement
la lecture au spécialiste et au praticien du droit chinois.

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