Le droit de résidence permanent après 1997 : vestige ou forteresse ?

Indépendamment de leur dimension sentimentale,
les questions de nationalité, de droit de séjour et
de résidence sont, en elles-mêmes, des questions sensibles
et délicates sur le plan juridique, car elles impliquent
plusieurs souverainetés et leurs législations respectives.
Par ailleurs, elles donnent lieu à une interaction entre
les problèmes de droit propres à chacune des législations
nationales concernées, d’une part, et les exigences
de la protection des individus, de leurs droits acquis, de leur
nationalité, de leur droit à une patrie d’autre
part. Ces exigences et celles des différentes législations
concernées sont parfois contradictoires, sans que l’on
puisse nécessairement imputer les problèmes ou les
griefs des individus lésés à la faute ou à
la mauvaise foi des gouvernements concernés, ou encore à
la carence des législations nationales en jeu. Le cas de
Hong Kong ne fait pas exception à la règle. Il faut
objectivement reconnaître et admettre que nous sommes devant
un exemple typique et particulièrement sensible des problèmes
de droit international privé, à savoir, le problème
du conflit des lois. Nous croyons qu’il faut absolument garder
cet aspect à l’esprit pour analyser objectivement les
données et les solutions du problème particulier de
Hong Kong et de son droit de résidence.

Certains aspects du problème sont rendus
encore plus complexes du fait de la persistance notoire de la querelle
juridique sino-britannique relative aux trois traités qui
forment le socle juridique du statut actuel de Hong Kong (1). La
Chine n’a jamais reconnu la validité de ces trois traités,
communément appelés “traités inégaux”,
et n’a donc jamais admis l’idée d’un transfert
juridique
de souveraineté sur le territoire de Hong Kong
au bénéfice du Royaume Uni. La situation actuelle
s’analyse, pour le droit chinois, comme une administration
britannique temporaire d’un territoire dont la propriété
a toujours été chinoise. Dès les premières
années de la colonie, le statut personnel et la nationalité
des habitants de Hong Kong ont donc souffert d’une constante
ambiguïté ou incertitude juridique, plus ou moins prononcée
selon la situation politique en Chine, mais relativement constante.
Aux yeux du droit chinois de la nationalité, les Chinois
de Hong Kong et de Macao ont toujours été chinois,
mais ils ont une place à part dans la législation
nationale en tant que “compatriotes chinois de Hong et Macao”.
Dans la réalité donc, ils ont néanmoins un
statut personnel lié au Royaume Uni, dont la République
populaire de Chine (RPC) tient compte.

Chinois avant tout ?

En ce qui concerne la question de la nationalité,
les Chinois de Hong Kong sont à cheval sur deux législations
sans que l’on sache toujours clairement laquelle des deux la
Chine considère comme applicable. De manière générale,
la position chinoise a toujours été celle exprimée
dans le Mémorandum chinois sur la nationalité annexé
à la Déclaration conjointe sino-britannique : “En
vertu de la loi sur la nationalité de la RPC, tous les compatriotes
chinois de Hong Kong, qu’ils soient ou non titulaires du passeport
de Citoyen d’un territoire sous dépendance britannique
[British Dependent Territory Citizen—BDTC], sont des ressortissants
chinois”. La loi sur la nationalité de la RPC de 1980
s’applique en quelque sorte à Hong Kong depuis sa promulgation.
Tout en reconnaissant les passeports britanniques correspondant
aux statuts de BDTC comme suffisants pour permettre à leurs
titulaires (chinois) de voyager sur le “continent”, la
Chine leur dénie toute pertinence au regard de la nationalité,
même avant 1997. Pourtant, le titre de BDTC est au regard
du droit de la nationalité britannique un titre de nationalité.
Les conflits entre les conceptions chinoise et britannique se sont
souvent soldés par la concession britannique que les Chinois
de Hong Kong sont considérés comme chinois au moins
lorsqu’ils sont en Chine. Cela a naturellement des conséquences
sur la compétence juridictionnelle de la Chine sur eux et
les écarte de la protection consulaire britannique en territoire
chinois.

Le Royaume Uni : un pays, trois nationalités…

Nous ne pouvons ici entrer dans les détails
du droit britannique de la nationalité, car ils sont très
complexes et dépassent les limites de notre sujet. Nous nous
limiterons à signaler les éléments essentiels
qui expliquent la situation des ressortissants de Hong Kong au regard
du droit d’entrer et de résider au Royaume Uni, et du
type de protection consulaire britannique auxquels leur statut leur
donne droit, actuellement et après 1997. Nous essaierons
aussi de clarifier les différentes questions de la nationalité,
du droit de résidence, des documents de voyage, qui ne sont
pas nécessairement liés à la nationalité,
avant d’aborder le droit de résidence permanent à
Hong Kong.

La situation actuelle des habitants de Hong
Kong au regard de leur nationalité, ou tout au moins au regard
de leur possibilité d’accès au Royaume Uni, a
grandement changé depuis les débuts de la colonie.

En vertu de la loi sur la nationalité
britannique de 1948, toutes les personnes nées à Hong
Kong étaient considérées comme “Citoyens
du Royaume Uni et de ses Colonies” (Citizens of the United
Kingdom and Colonies—CUKC) et, comme les “Citoyens des
pays indépendants du Commonwealth” — l’autre
catégorie de population distinguée par la loi de 1948
— étaient des “sujets” britanniques qui bénéficiaient
du droit d’entrer et de résider au Royaume Uni. Il était
possible de devenir CUKC par la naissance (descendance d’un
père CUKC tout en étant né en dehors du Royaume
et de ses colonies), par enregistrement, soit au Royaume Uni, soit
à Hong Kong, ou par naturalisation après cinq ans
de résidence au Royaume Uni ou à Hong Kong. La loi
sur les immigrants du Commonwealth de 1962 a supprimé le
droit de résider au Royaume Uni pour les CUKC nés
en dehors du Royaume Uni ou possédant seulement un passeport
du Royaume Uni. Avec la loi sur l’immigration de 1971, les
CUKC de Hong Kong n’ont plus eu le droit de résider
dans le Royaume Uni que s’ils étaient nés, adoptés,
enregistrés ou naturalisés au Royaume Uni et non pas
à Hong Kong, ou bien avaient un parent répondant lui-même
à ces conditions, un grand-parent né lui-même
d’un CUKC, ou bien encore était domicilié au
Royaume Uni et y avait vécu pendant cinq ans au moins. La
loi sur la nationalité britannique de 1981, dont dérive
le statut actuel de “Citoyen d’un territoire sous dépendance
britannique” (BDTC) classe les CUKCs en trois catégories
de nationalité britannique: les “Citoyens Britanniques”
qui ont un droit de résidence au Royaume Uni ; les BDTC,
qui n’ont pas le droit de résider au Royaume Uni ; et
les “Citoyens Britanniques d”Outremer” (British Overseas
Citizens—BOC). Seuls les CUKC qui avaient le droit de résidence
au Royaume Uni selon la loi de 1971 sont devenus d’office citoyens
britanniques. Mais la plupart des gens de Hong Kong n’ayant
pas le droit de résidence selon la loi de 1971 relèvent
des BDTC. Ils sont de nationalité britannique, mais sans
droit de résidence, et peuvent obtenir un passeport britannique
et recourir à la protection consulaire britannique lorsqu’ils
sont à l’étranger.

Il existe souvent une certaine confusion dans
les esprits entre la nationalité, les passeports, les “documents
de voyage” grâce auxquels des ressortissants peuvent
entrer et sortir, voyager d’un territoire à un autre.
Notons en passant que le passeport n’est pas nécessairement
un titre de nationalité. Il constitue en réalité
un document officiel issu par des autorités étatiques
permettant à une personne de sortir de son territoire et
d’entrer dans un autre pays. Il n’est pas obligatoire
d’avoir un passeport. Certaines personnes ne possèdent
qu’une carte d’identité, ou l’équivalent,
pour usage interne. En revanche, à partir du moment où
elles veulent voyager à l’étranger, elles doivent
faire la demande d’un passeport, ou d’un autre document
de voyage. Par convention internationale en quelque sorte, le passeport
constitue le “document de voyage” internationalement opposable
aux autres autorités officielles étrangères.
Sans passeport, (ou document de voyage jouant le même rôle),
une personne ne peut donc pas sortir, car elle ne peut pas entrer
dans un autre pays. C’est tout le problème rencontré
par les citoyens chinois qui veulent partir à l’étranger
et font une demande de visa, et l’obtiennent, auprès
des autorités étrangères concernées,
mais finalement ne peuvent pas sortir de Chine parce qu’elles
n’ont pas obtenu leur passeport à temps, ou parce qu’il
ne leur a pas été octroyé!

… et un document de voyage de transition

C’est peut-être cette considération
qui a donné lieu à l’introduction d’un nouveau
statut, “Nationaux britanniques d’Outremer” (British
Nationals Overseas—BNO) pour faire suite à l’expiration
ou à la disparition du statut de BDTC, mais qui a une nature
juridique différente du BDTC. Le BDTC est lié au statut
personnel et à la nationalité ; pour cette raison,
il ne peut continuer d’exister après 1997. Même
s’il confère une nationalité britannique sans
droit de résidence au Royaume Uni, il est lié à
la souveraineté britannique et à son extension —
de jure ou de facto selon la position que l’on
prend sur la validité des traités inégaux —
au territoire de Hong Kong. En revanche, le BNO n’est pas
un titre de nationalité, mais seulement un document de voyage
.
Certes il est lié à la détention du statut
de BDTC, dans la mesure où il est octroyable à ceux
qui avaient le statut de BDTC avant 1997. Mais il s’agit seulement
d’une sorte de “facilité de voyage”, une “faveur”
particulière accordée aux ressortissants de Hong Kong
en héritage du passé, comme l’expriment respectivement
les deux Mémorandums chinois et britannique sur la nationalité
annexés à la Déclaration Sino-britannique de
1984 (2).

Dans la logique de la cessation de la souveraineté
britannique sur le territoire de Hong Kong, la catégorie
de BDTC en vertu d’un lien avec Hong Kong, doit disparaître
de la législation britannique en temps voulu. C’est
la loi britannique sur Hong Kong de 1985 (Hong Kong Act, 1985) qui
pose les jalons pour le retrait de la nationalité britannique
sous sa forme actuelle, et crée précisément
le statut de BNO. Le “décret” de 1986 sur Hong
Kong au regard de la nationalité britannique (Hong Kong British
Nationality Order, 1986) pris en application du Hong Kong Act de
1985 fixe les détails et conditions d’octroi de ce statut,
selon les termes fixés dans le Mémorandum britannique
mentionné plus haut.

La qualité de BNO n’a aucun effet
sur la nationalité chinoise de ses détenteurs. C’est
un document qui sera opposable aux autorités étrangères
comme titre de voyage “affilié” au Royaume Uni,
comme un passeport, mais ne confère pas la nationalité
britannique. Avec le BNO, on voit clairement que l’on peut
éventuellement voyager avec des documents de voyage d’un
Etat dont on n’a pas ou plus la nationalité. L’important
est que ces documents soient internationalement reconnus. En fait,
le passeport BNO a le même usage, la même fonction juridique
qu’un passeport de la RAS. Mais il constitue en quelque sorte
une “faveur” de la part du Royaume Uni rendue possible
par la “bonne grâce” de la RPC, de continuer à
profiter des avantages ou facilités de voyager en tant que
BDTC. Cela ne veut pas dire que ceux qui n’ont pas le statut
de BNO ne pourront pas voyager. Ceux-ci devront simplement, s’ils
veulent voyager, faire une demande de passeport de la Région
administrative spéciale (RAS).

Les avantages du BNO

Pourquoi alors cette course au BNO ? Peut-être
parce que de nombreux Hongkongais pensent qu’un “tiens!”
vaut mieux que deux “tu l’auras!”. En effet, s’il
existe un moyen de s’assurer, avec l’accord bienveillant
de la RPC, qu’on a en main un document de voyage fondé
sur un ancien lien avec le Royaume-Uni, et continuant de lui être
relié, autant prendre celui-ci, plutôt que d’attendre
que la RAS soit établie pour pouvoir commencer à demander
un passeport de la RAS — même s’il est question
de commencer à délivrer les passeports de la RAS par
anticipation peut-être même avant l’établissement
de la RAS.

Par ailleurs l’article 154 de la Loi fondamentale
stipule que “le gouvernement central autorisera le gouvernement
de la RAS de Hong Kong à délivrer, en accord avec
la loi, des passeports de ‘Hong Kong, RAS de la RPC’ à
tous les citoyens chinois qui détiennent une carte d’identité
permanente de la Région, et des documents de voyage de ‘Hong
Kong, RAS de la RPC’ à toutes les autres personnes résidant
légalement dans la Région. Les passeports et documents
de voyage ci-dessus mentionnés seront valides pour tous les
Etats et régions, et porteront mention du droit de revenir
dans la Région” (3). Certes, l’article 31 de la
Loi fondamentale garantit la liberté de mouvement à
l’intérieur de la RAS, d’émigrer, de voyager
et d’entrer et de sortir de la RAS, sur la base d’un passeport,
ou d’un autre type de document de voyage valides. Certes aussi,
le même article stipule expressément que sauf cas d’empêchement
par la loi, les détenteurs de documents de voyage valides
seront libres de quitter la Région sans autorisation
spéciale. Mais cela ne garantit pas que les passeports seront
automatiquement délivrés ou que la délivrance
ne sera pas finalement, officiellement ou officieusement, soumise
à diverses conditions imaginables par les autorités
chinoises. Se profile forcément en filigranes la crainte
que les passeports puissent être refusés pour des raisons
politiques par exemple, ou parce que la personne envisage de voyager
dans un pays mal vu (4).

Les “facilités de voyage”
que le Royaume Uni accorde aux ex-BDTC s’étendent jusqu’à
la protection consulaire britannique à l’étranger
— indépendamment de la nationalité, puisque la
mesure concerne autant les Chinois que les non-Chinois qui avaient
le statut de BDTC. En revanche, la protection ne vaut que dans les
pays tiers, c’est-à-dire hors de Hong Kong et de la
RPC. “Les personnes ayant obtenu des passeports émis
par le gouvernement du Royaume Uni ou figurant sur ceux-ci …auront
le droit de bénéficier, sur leur demande, des services
et de la protection consulaires britanniques lorsqu’ils seront
dans des pays tiers” (Mémorandum britannique sur la
nationalité). En effet, il est de règle en droit international,
même lorsqu’un individu a plusieurs nationalités,
que la protection consulaire de l’Etat d’une des autres
nationalités ne puisse s’exercer que sur le territoire
des Etats tiers (5). La même règle s’applique
a fortiori pour les ressortissants chinois de Hong Kong qui
bénéficient de la faveur de la protection consulaire
du Royaume Uni grâce à la détention de documents
de voyage émis par ce pays. En revanche, il nous semble que
la protection britannique devrait être recevable pour des
ex-BTDC, non-chinois, ayant et faisant valoir le statut BNO,
lorsqu’ils sont sur le territoire de la RAS ou en RPC. Pourtant
la formulation britannique semble plus restrictive.

Incidemment, on peut se demander, et cela serait
un cas pratique de droit international particulièrement intéressant,
quelle seraient en revanche la situation en droit et la prise de
position éventuelle d’une juridiction internationale
dans le cas où un ex-BDTC titulaire d’un document de
voyage d’origine britannique demande, sur la base de ces dispositions,
la protection consulaire britannique qui lui est associée
lorsqu’il est à Taiwan! Chacun sait que Pékin
considère Taiwan comme partie intégrante de la RPC.
L’île nationaliste serait-elle regardée comme
un Etat tiers? La protection britannique serait-elle accordée
? Serait-elle recevable ?

Rappelons enfin que le statut de BNO ne peut
plus s’acquérir après 1997, qu’il n’est
pas transmissible de génération en génération
et qu’il est donc appelé à disparaître.

La question du droit de résidence
permanent

Avant d’aborder la question du droit de
résidence à Hong Kong, et plus particulièrement
du droit de résidence permanent, nous souhaitons dès
le départ nous exclure d’un débat cependant envisageable,
sur la légitimité de la nationalité chinoise,
après 1997, pour les habitants ethniquement chinois de Hong
Kong. Il existe en effet tout un débat autour du droit des
peuples à disposer d’eux-mêmes, au terme duquel
ou pourrait en effet remettre en cause l’idée que l’on
puisse ainsi “transférer” des ressortissants et
leur imposer une nouvelle nationalité, sans passer systématiquement
par un référendum d’auto-détermination.
Néanmoins il faut reconnaître que la mise en oeuvre
du droit des peuples est souvent tenue en échec par le principe
de l’intégrité territoriale de l’Etat. Dans
le cas de Hong Kong, en fait, cette question n’a jamais été
résolue à un niveau international, que ce soit bilatéral
ou multilatéral. Sous la pression de la Chine, le territoire
de Hong Kong a été retiré de l’agenda
du Comité de décolonisation de l’Organisation
des Nations-Unies en 1972, et la “colonie” a été
en quelque sorte déqualifiée, retirée de la
liste des territoires restant à décoloniser, excluant
de facto la question de Hong Kong du processus de décolonisation
qui s’exerce normalement sous les auspices du Comité
de décolonisation des Nations-Unies. Cependant, sur un plan
strict de droit international, la question peut être considérée
comme juridiquement pendante. Il n’y a jamais eu de règlement
international sur la querelle sino-britannique relative aux “traités
inégaux”. La Déclaration sino-britannique de
1984 n’en constitue assurément pas un. Elle ne réconcilie
aucunement les deux positions en conflit sur les questions de souveraineté
et de la validité des traités. Elle n’exprime
aucun accord entre la RPC et le Royaume-Uni sur la nature juridique
du statut actuel de Hong Kong, ; au contraire, elle entérine
la divergence et passe directement à 1997 en instaurant un
nouveau statut qui est néanmoins censé préserver
les acquis de Hong Kong. Cela dit, au regard des questions de nationalité
qui se posent à l’occasion de mutations territoriales,
le droit international n’a pas consacré de principe
obligatoire d’un droit à l’option offrant
la possibilité aux ressortissants transférés
de faire un choix entre la nationalité de l’Etat prédecesseur
et celle de l’Etat successeur. Les habitants concernés
prennent la nationalité de l’Etat auquel le territoire
est transféré, à moins que les Etats intervenants
aient expressément prévu un droit d’option —
et il est clair qu’en l’occurrence ni le Royaume-Uni,
ni la RPC n’ont entendu le donner. Il appartient à chacun
des Etats individuellement de voir comment il entend régler
pour son propre compte les questions de nationalité.

Il est donc acquis que les Chinois de Hong
Kong deviennent citoyens chinois de la RPC au regard de leur nationalité,
par l’effet du transfert de territoire, à partir du
1er Juillet 1997.

L’article 24 de la Loi fondamentale (mini-constitution
de la future RAS) définit le droit de résidence à
partir de deux grands critères: la naissance sur le sol de
Hong Kong et la nationalité d’une part, et les années
de résidence d’autre part.

“Les ‘Résidents de la Région
Administrative Spéciale de Hong Kong’ (‘Résidents
de Hong Kong’) incluent les résidents permanents et
les résidents non-permanents.

Les résidents permanents de la RAS de
Hong Kong sont:

1) Les citoyens Chinois nés à
Hong Kong avant ou après l’établissement de la
RAS de Hong Kong ;

2) Les citoyens chinois ayant eu leur résidence
habituelle à Hong Kong pendant une période ininterrompue
de sept ans ou plus, avant ou après l’établissement
de la RAS de Hong Kong ;

3) Les personnes de nationalité chinoise
nées en dehors de Hong Kong de résidents appartenant
aux catégories 1) et 2) ;

4) Les personnes de nationalité non
chinoise qui sont entrées à Hong Kong avec des documents
de voyage valides, ont eu leur résidence habituelle à
Hong Kong pendant une période ininterrompue de sept ans ou
plus et ont pris Hong Kong comme lieu de résidence permanent,
avant ou après l’établissement de la RAS de Hong
Kong;

5) Les personnes de moins de 21 ans nées
à Hong Kong de résidents appartenant à la catégorie
4) avant ou après l’établissement de la RAS de
Hong Kong; et

6) Les personnes autres que celles des catégories
1) à 5), qui avaient, avant l’établissement de
la RAS de Hong Kong, le “droit de résidence” (“right
of abode
”) seulement à Hong Kong.

Les résidents mentionnés ci-dessus
ont le “droit de résidence” dans la RAS de Hong
Kong et sont qualifiées pour obtenir, en accord avec les
lois de la Région, des cartes d’identité permanentes
portant mention de leur “droit de résidence”.

Les résidents non permanents de la RAS
de Hong Kong sont les personnes qui sont qualifíées
pour obtenir des cartes d’identités de Hong Kong en
accord avec les lois de la Région mais n’ont pas le
“droit de résidence”.

Il s’impose de donner la définition
du “right of abode” que nous avons traduit par “droit
de résidence”, terme qui implique, en français,
que ce droit est inconditionnel, permanent, et non soumis aux lois
d’immigration. Le “right of abode” se définit
d’après l’Ordonnance sur l’immigration (Immigration
Ordinance) telle qu’elle fut amendée en 1987 (section
2A), comme le droit, non assujetti à une quelconque permission,
pour un individu, d’entrer à Hong Kong (par n’importe
quel moyen de transport) et d’y séjourner de manière
inconditionnelle, sans qu’aucun ordre d’expulsion ou de
quitter le Territoire ne lui soit opposable.

Seuls les “résidents permanents”
possèdent le droit de résider inconditionnellement,
et sont qualifiés pour avoir une carte d’identité
permanente portant mention de leur droit de résidence inconditionnelle,
ou droit de domicile (article 24 de la Loi fondamentale, paragraphe
4). Les résidents non permanents peuvent recevoir une carte
d’identité de Hong Kong mais n’ont pas le “right
of abode”, autrement dit, leur droit de résidence reste
soumis à permission, visa, etc.

C’est évidemment cet aspect qui
est crucial et au coeur des mesures et décisions relatives
au statut de tous les Chinois de Hong Kong, de retour dans le territoire
après une expatriation temporaire et que l’on appelle
les “revenants” (returnees).

Qui est titulaire du droit de résidence
permanent ? Peut-on perdre son droit de résidence permanent
à Hong Kong du fait du changement de souveraineté
? Cela apparaît comme une contradiction en soi: s’il
est permanent, et si, conformément à l’article
24 paragraphe 3, il confère de plein droit le “right
of abode”, par définition, une fois acquis, il l’est,
ou du moins devrait l’être, une fois pour toutes. C’est
précisément ce qui est au coeur des débats
passionnels de ces derniers temps sur le sujet.

La mise en application de l’article 24
débouche à terme sur une question d’interprétation
des différents concepts et pose la question du droit de référence
en la matière. Il est clair que les concepts de “Chinois”
et de “nationalité” doivent s’apprécier
et s’interpréter au regard du droit chinois.

A cet égard, la RAS de Hong Kong n’étant
pas un Etat doté de la souveraineté étatique
et d’une nationalité propre, est tributaire, au regard
des conditions de nationalité, de la Chine, et du Royaume
Uni, dans la mesure où ce dernier accepte de l’assumer
(ou de ne pas l’assumer!). Cela étant posé, l’article
24 de la Loi fondamentale est donc obligé de passer par le
droit de la RPC pour une partie de son interprétation et
de sa mise en oeuvre. Il s’ensuit que Hong Kong est nécessairement
tributaire de la RPC et du droit chinois pour définir la
condition des personnes physiques quant au droit en particulier,
de résider sur son territoire. Ce qui inclut les conditions
d’entrée, de sortie du territoire, et le séjour.
Même si l’on estimait que la réglementation du
droit de résidence est du ressort des compétences
autonomes de Hong Kong, il n’en resterait pas moins que cette
réglementation est conditionnée par la question de
la nationalité des résidents qui elle-même doit
s’apprécier au regard de la loi de la RPC sur la nationalité
chinoise de 1980.

Le cas des résidents chinois bi-nationaux

Nous n’entrerons pas ici dans un grand
débat philosophico-juridique sur la définition de
la nationalité. Pour les besoins de cette étude, nous
nous tiendrons à celle que donne Pierre Mayer (6) comme la
“définition communément donnée par les
auteurs de droit international privé”, à savoir
“l’appartenance juridique d’une personne à
la population constitutive d’un Etat” (7), étant
entendu, comme nous l’avons signalé, que l’Etat
est souverain dans sa qualification de “national” d’une
personne physique et libre dans la détermination des critères
d’attribution de sa nationalité.

Et il y a précisément un point
fondamental dans la loi chinoise sans doute difficile à accepter
pour les Chinois de Hong Kong qui, de manière générale,
n’ont jamais eu vraiment la possibilité de complètement
s’identifier juridiquement et affectivement avec une vraie
nationalité ferme et établie et pour qui les concepts
de “résidence” ou de “patrie” ne correspondent
pas encore à une réalité juridique en terme
de nationalité. Leur “patrie” est effectivement
Hong Kong, mais cela n’est jamais allé de pair avec
une nationalité de Hong Kong. C’est un nouveau pli à
prendre sans doute, qui nécessite forcément un temps
d’adaptation dans les mentalités. Néanmoins,
la réalité juridique les heurte de plein fouet: c’est
le refus de la pluri ou double nationalité; et c’est
effectivement une source de complication pour ceux qui ont obtenu
une autre nationalité. Mais tout Etat est libre de refuser
à ses ressortissants le bénéfice de la double
nationalité; et la Chine est de toutes façons liée
internationalement sur cette question. Il existe des accords internationaux
avec des pays de l’Asie du Sud-est, comme par exemple avec
la Malaisie, aux termes desquels les ressortissants ethniquement
Chinois de Malaisie ne peuvent se prévaloir d’une double
allégeance, et se doivent d’abandonner leur nationalité
chinoise s’ils ont la nationalité de leur pays de résidence.
Elle ne peut pas faire d’exception pour Hong Kong et réviser
sa loi sur la nationalité sans provoquer des réactions
en chaîne !

Et c’est de là que partent tous
les problèmes qui font l’objet de constants débats
et de beaucoup de malentendus, puisque la notion de résidence
permanente est intimement liée à la nationalité
chinoise. Jusqu’à présent, les Chinois de Hong
Kong n’avaient pas eu à se poser trop de questions puisque
la question de leur nationalité n’entrait guère
en jeu dans leur liberté d’entrer ou de sortir du territoire.
Ce qui était clair (et l’objet de regrets pour beaucoup),
c’était qu’ils n’avaient pas automatiquement
la nationalité britannique ni le droit d’entrer et de
résider en Royaume Uni. Que ce soit pour ceux titulaires
d’un “vrai” passeport britannique, d’un statut
de BDTC, ou simplement de leur carte de résident permanent
de Hong Kong, leur condition vis à vis de Hong Kong n’était
pas affectée. Le problème se pose maintenant pour
ceux qui ont obtenu une nationalité tierce, quelle qu’elle
soit, et qu’ils l’aient obtenue en émigrant ou
non, est qu’ils tombent sous le coup de l’ interdiction
de la loi chinoise sur la nationalité et se voient imposer
un choix en fonction duquel leur condition de résident passe
d’un alinea à l’autre de l’article 24 paragraphe
2, c’est-à-dire passe d’une condition de Chinois
[catégories 1), ou 3), les Chinois nés à Hong
Kong ou nés en dehors de Hong Kong de ces personnes], à
celle d’étranger sur son propre territoire d’origine
[catégorie 4), les non-Chinois ayant résidé
au moins sept ans à Hong Kong].

Il est certain que la tolérance de la
pluri ou double nationalité résoudrait le problème
de tous ceux qui ont un double statut, comme ceux ayant bénéficié
du “British Nationality (Hong Kong) Act” de 1990, en vertu
duquel un certain nombre de ressortissants de Hong Kong ont obtenu
la nationalité britannique selon différents critères
— système de points — sans avoir eu à résider
au Royaume-Uni) et de tous les Chinois de Hong Kong qui ont émigré,
temporairement, et reviennent dans le territoire en ayant pour la
plupart d’entre eux, une deuxième nationalité,
ou, au minimum, un droit de résidence à l’étranger
(ce qui était destiné à fonctionner comme une
police d’assurance en cas de problème). Restant chinois
malgré leur nationalité étrangère, ils
resteraient dans les catégories 1) et 3) des citoyens chinois
nés à Hong Kong ou des chinois nés hors de
Hong Kong mais de parents chinois eux-mêmes nés à
Hong Kong (8).

Remarquons qu’il peut y avoir une différence
entre avoir acquis une nationalité étrangère
et avoir un droit de résidence à l’étranger
(on peut fort bien concevoir qu’un individu ait le droit de
résider dans un Etat B, sans pourtant en avoir obtenu ou
demandé la nationalité. Les cas de figure peuvent
varier autant qu’il y a de pays et de législations nationales).
A supposer qu’un Chinois de Hong Kong ait obtenu et garde un
droit de résidence dans un autre pays sans en avoir la nationalité,
comment se positionne-t-il au regard de la loi de la RPC sur la
nationalité?

A la lecture des articles 9 et 10 de la loi
chinoise sur la nationalité concernant respectivement la
perte automatique et la répudiation (sur lesquels nous reviendrons),
on peut conclure que l’expatriation à elle seule n’est
pas un facteur automatique et suffisant pour perdre la nationalité
chinoise. Il faut avoir en sus de l’expatriation obtenu la
nationalité étrangère, et il faut avoir expressément
demandé, et été autorisé à répudier
sa nationalité chinoise lorsque l’on a élu domicile
à l’étranger, pour la perdre par répudiation.

En conséquence, sur le plan strict du
droit, cette situation n’impliquant aucune acquisition de nationalité
étrangère, le droit de résidence de tels individus
devrait rester intact. Au demeurant si l’on examine certaines
autres dispositions de la Loi fondamentale concernant en particulier
les conditions imposées pour avoir qualité à
occuper certaines positions politiques ou dans la fonction publique,
il semble clair que la possession d’un droit de résidence
à l’étranger est distincte de celle d’une
nationalité étrangère. En effet par exemple,
(et ce n’est qu’un exemple parmi d’autres comme l’article
44 concernant le chef de l’exécutif, l’article
61, 67, 71…) l’article 55 paragraphe 2 stipule que “les
membres du Conseil executif de la RAS de Hong Kong sont des citoyens
chinois qui sont résidents permanents sans droit de résidence
dans un pays étranger (without right of abode in any foreign
country)”. On peut avoir gardé un droit de résidence
à l’étranger sans en avoir pris la nationalité,
et un individu peut avoir à la fois un droit de résidence
à l’étranger et un droit de résidence
à Hong Kong. La seule conséquence restrictive de ce
double droit porte uniquement sur sa capacité à occuper
certaines fonctions publiques, mais non sur sa qualité de
résident permanent.

Il en va différemment pour tous ceux
qui ont acquis une autre nationalité.

– Toute personne chinoise née à
Hong Kong, du moment qu’elle est ou reste chinoise au regard
de la loi de la RPC sur la nationalité chinoise même
si elle a séjourné à l’étranger,
n’est pas inquiétée, et n’est pas soumise
à la condition de résidence pendant sept ans.

– Le problème commence quand un résident
a obtenu une nationalité étrangère.

En vertu de l’article 9 de la loi chinoise
du 10 septembre 1980 sur la nationalité chinoise, c’est
un cas de perte automatique de la nationalité chinoise: “Perd
de plein droit la nationalité chinoise tout citoyen chinois
qui est domicilié à l’étranger et qui
s’est fait naturaliser volontairement étranger ou qui
a acquis une nationalité étrangère.” Cette
disposition semble bien signifier que l’abandon de la nationalité
chinoise par le biais de l’acquisition d’une autre nationalité
constitue une perte de la nationalité chinoise, automatique
et non subordonnée à une acceptation par les autorités
chinoises, contrairement à la répudiation qui peut
être, ou ne pas être, autorisée (et pour être
effective, la répudiation doit faire l’objet d’une
demande spéciale de la part de l’intéressé,
et être expressément autorisée par les autorités
chinoises compétentes, article 10 de la loi chinoise, qui
s’applique dans les cas suivants: être proche parent
d’un étranger, avoir son domicile à l’étranger,
avoir d’autres “justes motifs”). Et l’article
14 pris a contrario (italiques de l’auteur), “Sauf
le cas visé à l’article
9, l’acquisition
et la répudiation de la nationalité chinoise….résultent
de la demande du postulant…..”, implique bien que la perte
dans le cadre de l’article 9 n’a pas besoin de faire l’objet
d’une autorisation pour être effective.

A première vue donc, deux cas bien tranchés
pour le résident permanent chinois “binational”:
Un choix s’impose à lui:

– soit il abandonne l’autre nationalité
de manière claire et explicite, et tout rentre dans l’ordre;
il retombe dans le cas de la résidence permanente de plein
droit ;

– soit il choisit de garder de manière
explicite et sans ambiguité sa nationalité étrangère,
et normalement selon la loi chinoise de 1980, il tombe sous le coup
de l’article 9. Il perd sa nationalité chinoise. Il
devient étranger et soumis aux conditions de résidence
(les sept ans, sur lesquels nous reviendrons). Normalement donc,
la nationalité chinoise est irrecevable pour cette personne.

Les choses ne sont pourtant peut-être
pas aussi tranchées que nous le décrivons cidessus.
La possibilité de contentieux sur la nationalité n’est,
à notre avis, pas à exclure.

En effet, dans la pratique, il est difficile
d’être sûr des modalités d’application
et de l’articulation de ces deux dispositions, articles 9 et
10 de la loi chinoise de 1980. Et il ne faut pas oublier que l’interprétation
de ces dispositions appartient à la RPC. Il se pourrait fort
bien qu’on se retrouve en présence de désaccords
à propos de la nationalité “effective” telle
qu’elle est majoritairement définie par la jurisprudence
internationale pour l’emporter dans les cas de contentieux
de la nationalité (9) ; désaccords entre l’individu
et les autorités compétentes en matière d’immigration,
voire en matière criminelle ou judiciaire, que ce soient
les autorités chinoises, ou de Hong Kong d’ailleurs,
ou entre les administrations centrale et locales, avec toutes les
conséquences qui en découlent quant à la protection
consulaire à l’étranger par exemple, la demande
d’extradition, la recevabilité de plaintes judiciaires
et devant quelles autorités judiciaires nationales, la possibilité
d’occuper certains postes dans le service public, etc….

Dans quelle mesure le caractère de la
perte de la nationalité chinoise est-il automatique, de plein
droit? A vrai dire, la différenciation entre le cas de perte
automatique et celui de répudiation nous apparaît assez
mince. Comme par exemple, la différence entre perdre la nationalité
chinoise quand on est domicilié à l’étranger
et que l’on s’est fait naturaliser volontairement étranger
(article 9) et demander la répudiation lorsque l’on
a son domicile à l’étranger ou pour “d’autres
justes motifs” (article 10). L’acquisition de la nationalité
étrangère précisément ne constitue-t-elle
pas un “juste motif” pour demander la répudiation,
lorsque l’on revient vivre en Chine (incluant Hong Kong), auquel
cas la perte de la nationalité n’est plus de plein droit
mais soumise à une autorisation des autorités compétentes;
il se produirait ainsi une sorte de glissement automatique à
l’article 10, empêchant systématiquement la mise
en jeu de l’article 9.

La question clé, au regard de la position
des returnees vis-à-vis de la loi sur la nationalité
chinoise est la suivante : pour que la nationalité chinoise
soit effectivement annulée et que la nationalité étrangère
soit reconnue et considérée comme opposable aux autorités
chinoises, faut-il une autorisation expresse des autorités
chinoises, (auquel cas il s’agit presque d’une procédure
de répudiation, plus aléatoire) ou bien la déclaration
de sa nationalité étrangère constitue-t-elle
la cause nécessaire et suffisante enclenchant l’application
de l’article 9 et causant la perte de plein droit de la nationalité
chinoise?

Le contentieux ne se pose pas tant en terme
de perte de la nationalité chinoise qu’en terme d’opposabilité
de la nationalité étrangère
sur le sol
chinois, y compris Hong Kong.

Perte automatique de la nationalité
chinoise ?

A notre avis, la réponse n’est
pas aussi évidente qu’on le croit, surtout lorsque l’on
considère les déclarations et l’attitude des
autorités chinoises vis-àvis des returnees ou
vis-à-vis de ceux qui ont obtenu la nationalité britannique
sur le fondement du British Nationality Act de 1990, sans avoir
eu à résider au Royaume Uni.

Une interprétation à la lettre
de l’article 9 serait que les Chinois qui ont été
domiciliés à l’étranger et ont acquis
une nationalité étrangère quelconque, ont
déjà automatiquement perdu
la nationalité
chinoise et qu’ils reviennent déjà en
tant qu’étrangers. Mais il ne semble pas que ce soit
la façon dont la RPC interprète les choses, puisqu’elle
accepte de les laisser choisir quelle nationalité ils vont
décider de faire valoir en rentrant!

C’est là que, à notre avis,
il faut faire entrer en ligne de compte d’autres considérations
et aller au delà d’une analyse purement exégétique
de l’article 9. Nous aimerions faire une remarque qui n’engage
que l’auteur, mais qui n’est peut-être pas à
négliger. Elle concerne l’esprit dans lequel ces deux
dispositions auraient pu avoir été conçues.
On peut anticiper que ces deux dispositions sur la perte automatique
et sur la répudiation ont une fonction globale essentiellement
protectrice de la nationalité chinoise, et que leur mission
est non pas tant de tirer les conséquences a posteriori
de l’acquisition d’une nationalité étrangère
que d’empêcher celle-ci de produire ses effets sur le
sol chinois.

La disposition sur la perte automatique viserait
deux cas de figure différents et comporterait intrinsèquement
deux fonctions opposées correspondant à deux cas de
figure différents, mais visant au même but. Une fonction
libératrice pour ceux, comme les Chinois de Malaisie qui
effectivement s’expatrient, s’installent pour toujours
dans un pays d’adoption qui refuse la double allégeance.
Ces personnes perdent automatiquement la nationalité chinoise
quand elles résident à l’étranger, quand
elles se sont fixées sur le sol étranger. Inversement,
la deuxième fonction est préventive pour ceux qui
sont sur le sol chinois. C’est-à-dire que si un Chinois
domicilié à l’étranger revient pour s’installer
en Chine ou à Hong Kong, il n’est plus domicilié
à l’étranger, (en particulier s’il revient
en faisant valoir son titre de résident permanent de Hong
Kong, et veut continuer à être considéré
comme tel), il n’est plus dans le champ d’application
de l’article 9 et il n’y a plus perte automatique de sa
nationalité chinoise; il faudra qu’il l’obtienne
par répudiation à condition donc qu’il ait de
“justes motifs”. En effet, pour que la perte soit automatique
dans le cadre de l’article 9, il faut non seulement la nationalité
étrangère mais aussi le domicile à l’étranger
(10). Tout dépend alors de l’interprétation du
concept de “domiciliation” à l’étranger.
Et si un Chinois de Hong Kong revient en se disant résident
permanent de Hong Kong, il y a de fortes chances pour qu’il
ne soit pas considéré comme domicilié à
l’étranger. Il tombe alors effectivement dans le cas
d’une demande de répudiation pour “d’autres
justes motifs” (article 10, point 3 de la loi sur la nationalité
de la RPC).

Ne risque-t-il pas de se produire un glissement
entre l’article 9 et 10, de telle sorte que, dans l’hypothèse
où un Chinois étranger revient s’installer à
Hong Kong, le gouvernement le considère comme chinois à
moins qu’il ne fasse une demande de répudiation, la
nationalité étrangère constituant alors un
“juste motif” envisageable. Mais rien ne garantit que
la répudiation soit acceptée, car il s’agit alors
d’un pouvoir souverain d’interprétation de la loi,
des critères d’acceptation…

Il s’agit là de problèmes
d’application et d’interprétation du droit chinois
de la nationalité, sur lesquels Hong Kong n’a pas, à
notre avis, le contrôle final. En cas de contentieux administratif
porté devant les tribunaux de la RAS, à partir du
moment où la question de nationalité serait soulevée,
on serait probablement en présence d’un cas de sursis
à statuer et de renvoi aux autorités judiciaires compétentes
chinoises pour interpréter la loi de la RPC et statuer en
ultime ressort.

Quels que soient les aspects propres à
Hong Kong et intimement personnels de ces questions, sur le plan
du droit, elles touchent à la souveraineté nationale
de la RPC. Les juges de Hong Kong peuvent-ils avoir compétence
pour interpréter une loi de la RPC touchant à des
questions directement reliées à sa souveraineté
? Même en étant spécialement habilités
à traiter des demandes de nationalité, et autres questions
relatives à la nationalité, comme le propose le Comité
Préparatoire, les services d’immigration de la RAS n’auront
vraisemblablement pas carte blanche pour interpréter eux-mêmes
la loi nationale chinoise sur la nationalité, lorsqu’une
décision administrative nécessitera d’appliquer
ou de déterminer le sens exact et les implications juridiques
de telle ou telle disposition.

La politique de l’autruche : une solution
peu fiable

Il nous semble par ailleurs que les nouvelles
mesures proposées par le Comité Préparatoire
en mars 1996, n’aident pas beaucoup en la matière, mais
au contraire ne font que favoriser ces incertitudes juridiques et
glissements potentiels de légalités.

Il nous semble en fait que la RPC elle-même
cherche à définir sa propre position juridique sur
ces questions et conflits. C’est la raison pour laquelle nos
analyses ne prétendront pas se vouloir complètes,
ni finales.

En vue de “repêcher” le droit
de résidence permanent en passe de naufrage des Chinois originaires
de Hong Kong devenus étrangers mais souhaitant rentrer au
pays pour continuer d’y résider, la RPC semble proposer
d’ignorer leur nationalité étrangère s’ils
ne la déclarent pas lors de leur retour. Ils sont chinois
sauf s’ils renoncent formellement à la nationalité
chinoise en déclarant leur nationalité étrangère.
Reste à savoir dans ce cas si cette déclaration est
automatiquement recevable, ou si elle peut être refusée!
(et dans ce cas il y a blocage total du fonctionnement de l’article
9 de la loi sur la nationalité chinoise — refus d’entériner
la perte de nationalité).

Certes une telle position a le mérite
de se vouloir libérale, compatissante et compréhensive
envers les résidents concernés, en leur laissant,
comme le souligne Lu Ping dans son discours du 12 Avril 1996, délivré
à l’occasion de la conférence “Towards 1997
and Beyond”, une autonomie de décision quant au choix
de leur nationalité. Elle prend acte aussi, reconnaissons-le,
de l’impossibilité pratique de “contrôler”
la situation personnelle de l’ensemble de la population du
territoire! Cependant, sur le plan du droit, elle nous semble peu
fiable, et relativement critiquable.

Les propositions du Comité préparatoire
sembleraient établir une sorte d’ambiguïté,
une sorte de tolérance déguisée de facto
de la double nationalité, du style de la politique de l’autruche,
“je ferme les yeux sur la nationalité étrangère”.
Mais fermer les yeux ne retire pas la faille dans le système.
Cela aboutit plus ou moins à une entorse à la stricte
légalité quelle que soit la partie à qui elle
est imputable! En fait cette attitude que nous pourrions qualifier
de pragmatisme ou d’opportunisme légal, est en l’espèce,
plus ou moins un encouragement à “mentir par omission”
en cachant, certes par un silence, mais néanmoins intentionnellement,
son statut d’étranger. Cela peut apparaître comme
une attitude tolérante, mais sur le plan de la rigueur et
de l’honnêteté juridiques, c’est douteux.
Et comme nous allons le montrer, c’est jouer avec le feu et
éventuellement avec la légalité des pays d’émigration.

Supposons en effet qu’un ressortissant
chinois de Hong Kong, résident permanent de la RAS ayant
émigré à l’étranger et obtenu la
nationalité de son Etat d’émigration, revienne
à Hong Kong sans déclarer, ou sans faire valoir sa
nationalité étrangère: il n’a pas officiellement
déclaré sa nationalité étrangère,
mais n’a pas, cependant, répudié celle-ci au
regard du droit de l’Etat d’adoption. Au regard de la
loi chinoise appliquée au pied de la lettre, il tombe normalement
sous le coup de l’article 9 (perte automatique). Il peut donc,
du jour au lendemain, selon la position adoptée par les autorités
chinoises soit qu’elles découvrent cette nationalité
étrangère “silencieuse”, soit qu’elles
décident finalement de ne plus l’ignorer, se voir en
fait confisquer son droit de résidence permanent s’il
ne satisfait pas aux conditions de résidence telles qu’elles
auront été imposées par la RPC via le Comité
Préparatoire, s’il n’a pas, par exemple, accumulé
le nombre d’années suffisant, selon les modalités
de comptabiliser adoptées)

Qui peut alors garantir que, en parfait accord
avec la légalité de la RPC et de Hong Kong, et sans
recours possible, il ne pourra pas être requis de quitter
le Territoire et de retourner dans son pays d’émigration?

Que faire si par malheur entretemps il avait
perdu sa nationalité étrangère ou son droit
d’entrer dans son pays d’émigration? En effet si
l’Etat d’adoption ou d’émigration (Etat B)
lui-même n’accepte pas la double nationalité,
il pourrait très bien considérer la conservation “silencieuse”,
ou l’abstention de faire valoir la nationalité étrangère
“B” au regard du droit chinois, comme une conservation
tacite de la nationalité chinoise suffisante pour justifier
par conséquent, au regard de la législation de l’Etat
B, la perte de la nationalité B qu’il avait octroyée.

Sans compter que sur un plan éthique,
cela revient à jouer avec la vérité, et contourner
la légalité dans un des Etats pour échapper
aux dispositions qui aboutiraient à des résultats
défavorables, mais qui sont néanmoins parfaitement
applicables — ce qui ne nous semble ni louable, ni très
positif pour une société, ni un bon exemple au regard
de la lutte contre la fraude et la corruption — un tel système
ne peut manquer d’engendrer un état d’incertitude
sur la situation personnelle des individus concernés, et
une confusion juridique difficilement maîtrisable sur le statut
des personnes au niveau des diverses administrations.

Le droit de résidence permanent :
un droit vraiment acquis ?

Revenons maintenant aux cas tranchés,
sans contentieux sur la nationalité opposable aux administrations
concernées. A priori, le résident permanent
chinois qui revient avec une deuxième nationalité
est automatiquement “déchu” de sa qualité
de Chinois et passe au statut d’étranger. Il doit donc
répondre aux critères de résidence pendant
sept ans ininterronpus et d’une façon indiquant qu’il
a fait de Hong Kong son domicile principal, sa résidence
habituelle, conformément à l’alinea 4 du paragraphe
2 de l’article 24 de la Loi fondamentale. Le Chinois de Hong
Kong qui revient en souhaitant ne pas abandonner sa nationalité
étrangère se retrouve dans la même position
que, et à égalité de statut avec les “étrangers
d’origine” et soumis, comme eux, aux règles relatives
à l’immigration. Cela peut paraître choquant ou
peu équitable sur le plan personnel, mais c’est une
conséquence inéluctable de la non-acceptation de la
double nationalité.

En revanche, ce qui nous semble plus discutable
est ce qu’il advient des années ininterrompues de résidence
habituelle vécues avant le départ à l’étranger
et l’obtention de la nationalité étrangère
.
La question qui se pose alors est de savoir si ces personnes devenues
étrangères perdent aussi le bénéfice
des sept ans ou plus de résidence habituelle et ininterrompue
qu’elles ont probablement à leur actif depuis leur naissance
à Hong Kong. Doivent-elles “re-gagner”, “re-obtenir”
ces années, comme si le compteur avait été
remis à zéro du fait de l’expatriation ? La question
est effectivement intensément passionnelle, mais la réponse,
sur un plan de pure rigueur juridique n’est peut-être
pas aussi évidente et favorable qu’on le souhaiterait.

En fait, tout se joue sur une question d’interprétation,
celle de l’expression “sept ans de résidence habituelle
et ininterrompue”, et surtout sur le point de référence
à partir duquel les sept années sont comptabilisées.
Et l’on arrive à des solutions complètement différentes
selon le moment de référence!

Si l’on ignore l’expatriation et
le changement de nationalité, effectivement, les sept ans
sont néanmoins largement acquis pour la plupart des personnes
qui se sont expatriées. Mais il y a une autre façon
de compter : c’est d’estimer qu’il y a eu changement
juridique sur la condition personnelle et de compter les sept ans
à partir du commencement de cette nouvelle condition juridique
personnelle seulement. Quand la personne revient avant 1997, le
problème de sa nationalité étrangère
importe peu; mais quand intervient 1997, ou si elle revient après
97, elle n’est plus chinoise mais étrangère,
et il peut effectivement être concevable, selon un raisonnement
froidement juridique, de considérer les sept ans pendant
lesquels elle aurait habité Hong Kong en tant que personne
chinoise comme annulées, ou irrecevables. Il faut alors repartir
à zéro, et recompter sept ans ininterrompus à
partir du moment où la personne est devenue étrangère
,
avant ou après l’établissement de la RAS. Si
l’individu concerné est devenu étranger et a
résidé à nouveau pendant sept années
continues en faisant de Hong Kong son domicile habituel, alors il
a regagné son droit de résidence permanent. S’il
revient après 1997 en tant qu’étranger, il devra
attendre l’écoulement de sept ans à compter de
son retour. Qu’en est-il s’il est revenu avant 1997 mais
moins de sept ans avant 1997 ? Les quelques années avant
1997 pourraient bien ne pas compter non plus car c’est seulement
à partir de l’entrée en vigueur de la loi chinoise
à son égard, c’est-à-dire 1997, que son
statut est réellement, de jure, changé en statut
d’étranger, et 1997 annule les quelques années
de condition juridique personnelle ambigüe en quelque sorte,
sauf si la RPC estime effectivement que la loi de la RPC sur la
nationalité s’appliquait aux Chinois de Hong Kong même
déjà avant 1997. Une autre question se pose aussi:
l’ex-Chinois qui cherche à regagner ses années
perdues peut-il s’absenter de Hong Kong, ou dans la limite
de combien de temps, sans les perdre à nouveau ?

Avec un tel raisonnement, qui n’est probablement
pas inconcevable même s’il témoigne d’un
certain manque de sentimentalité, le retrait de la qualité
de résident permanent à des ex-chinois de Hong Kong,
peut effectivement être considéré comme ne contrevenant
pas à la lettre de l’article 24 paragraphe 2 alinea
4.

Cependant, on peut se demander si ce raisonnement
et cette modalité d’interprétation, ainsi que
le résultat, sont vraiment conformes à l’esprit
de la Loi fondamentale et de la Déclaration sino-britannique
qui était précisément d’assurer la stabilité
des situations juridiques malgré le transfert de souveraineté.
Il faut reconnaître que cette solution apparaît quelque
peu injuste, voir même contradictoire avec la définition
du résident permanent et du “right of abode”, tel
qu’il est défini dans la législation de Hong
Kong. Comment un résident permanent peut-il être un
résident permanent et titulaire du “right of abode”
si celui-ci peut lui être retiré ? Où est la
permanence?

Par ailleurs cela remet en cause indirectement
la liberté de mouvement des résidents, et le droit
de revenir dans son pays.

De même, si l’on estime que les
années de résidence passées sont annulées
pour les Chinois devenus étrangers, cela remet aussi en question
le statut, ou tout au moins provoque des doutes sur le statut de
résident permanent des étrangers à Hong Kong:
les “étrangers d’origine” qui ont obtenu le
droit de résidence permanent après sept ans de résidence
principale continue à Hong Kong. Peut-être ce droit
va-t-il aussi être remis en question, spécialement
après une absence ou un séjour prolongé dans
son pays d’origine ?

En fait, il nous apparaît justifiable,
même juridiquement et pas seulement pour des considérations
humanitaires, de faire valoir les sept ans acquis, sur la base d’un
autre principe juridique, celui de la stabilité des situations
juridiques privées, disconnecté de la qualité
de Chinois ou d’étranger, et qui imposerait de ne pas
suivre le raisonnement que nous venons de décrire et de ne
pas s’occuper du point de changement de nationalité.
Le statut de résident permanent, légalement acquis
avant 1997, sur la base de la législation précédemment
en vigueur, resterait ainsi acquis, qu’on soit chinois ou étranger,
que ce statut ait été acquis à l’origine,
en qualité de Chinois avant d’être devenu étranger,
ou en tant qu’étranger.

Certes les Chinois émigrés de
retour, s’ils veulent garder leur nationalité étrangère
et si celle-ci est reconnue par la RPC, perdent alors leur caractère
chinois et ne rentrent plus dans le cadre de l’alinea 1 de
l’article 24, mais dans le cadre de l’alinea 4. Certes,
ils sont alors soumis à la condition de résidence
pendant sept ans. Cependant, ils devraient selon notre interprétation
pouvoir garder le bénéfice de ces sept ans de résidence
habituelle du moment qu’ils ont été continus
et auraient déjà, en tout état de cause,
donné droit à la qualité de résident
permanent de Hong Kong avant 1997, s’ils avaient eu à
jouer
.

Une telle position nous paraît tout à
fait en accord avec le droit international en matière de
successsion d’état, qui admet le maintien des situations
juridiques personnelles légalement constituées dans
le passé sur la base de la législation alors en vigueur.
“Les intérêts légitimes des personnes
impliquent que l’état respecte, dans la mesure où
ses intérêts n’en sont pas lésés,
les situations constituées par des particuliers” (11).
Et cela vaut à la fois pour les émigrés chinois
de retour ayant acquis une nationalité étrangère
mais qui étaient déjà résidents permanents
avant 1997, et pour les “étrangers d’origine”
qui étaient aussi déjà résidents permanents
en vertu de la législation existante, sur la base des sept
ans initerrompus de résidence habituelle.

Ne serions-nous pas alors fondés à
défendre l’existence d’un droit acquis à
la qualité de résident permanent ? L’existence
d’un principe selon lequel toute personne ayant le droit de
résidence permanent avant 1997, (qu’il soit étranger,
Chinois resté à Hong Kong, Chinois émigré,
Chinois émigré et revenu) est, et reste, de plein
droit titulaire de ce droit de résidence permanent quels
que soient les changements intervenus dans son statut personnel
et quelles que soient ses expatriations ?

Le cas des minorités ethniques

Nous souhaiterions finir ces réflexions
en faisant une brève allusion à la situation délicate
de certaines minorités ethniques, qui ne seront après
1997, ni chinoises, ni britanniques, puisque le Royaume Uni refuse
de leur octroyer la nationalité et un passeport britanniques.
Certains peuvent avoir perdu leur nationalité d’origine
et ne plus pouvoir rentrer ou ne plus avoir de droit de domicile
dans leur pays d’origine. Absence de patrie, absence de nationalité,…
absence de terre d’asile ?

S’ils sont déjà titulaires
de la qualité de résident permanent, il nous semble
logique de leur appliquer le raisonnement ci-dessus: maintien de
leur “droit de résidence” sur la base du principe
du maintien d’une situation privée, d’une condition
personnelle légalement acquise sur la base de la législation
en vigueur alors. Au demeurant, il nous semble que l’art. 24-6
prévoit ce cas de figure: les résidents permanents
comprennent aussi les personnes qui n’entrent pas dans les
cas precédents mais qui avaient, avant 1997, le “droit
de résidence” à Hong Kong seulement. Il nous
semble que cette disposition s’applique par exemple aux minorités
qui n’ont plus de droit de résidence dans leur pays
d’origine, ni aucune autre nationalité. La qualité
de résident permanent de Hong Kong devrait leur être
acquise en vertu de cet alinea.

Dans l’hypothèse où ils
n’auraient pas ce statut, nous tombons en tout état
de cause dans la situation de conflit négatif de nationalités
qui peut résulter en une situation d’apatridie: situation
où aucun Etat n’apparaît volontaire pour, ou en
position, de par leur législation sur la nationalité,
d’attribuer sa nationalité.

Il est controversé d’affirmer le
“droit à la nationalité” de telles personnes
car en réalité ce droit est proclamé par la
Déclaration Universelle (article 15 paragraphe 1) qui a une
seule valeur de déclaration mais ne lie pas les Etats, et
ce droit n’est même pas affirmé dans les Pactes
internationaux des Droits de l’Homme. Cependant elles peuvent
bénéficier des Conventions internationales faisant
obligation aux Etats d’empêcher l’apatridie, comme
la Convention de New York du 28 Septembre 1954 sur le statut des
apatrides. Il resterait seulement à déterminer lequel,
des deux Etats qui ne veulent assumer la responsabilité des
personnes concernées, devra néanmoins l’assumer!
et cela serait de la compétence d’une juridiction internationale,
si aucun des Etats ne fait le nécessaire de son propre côté
vis à vis de ces ressortissants. Que les Etats le veuillent
ou non, ils devront être assignés en justice s’ils
ne peuvent s’accorder sur le sort des minorités qui
risquent de se retrouver sans territoire et sans nationalité.

Au demeurant, la loi de la RPC de 1980 sur
la nationalité chinoise, dans son article 7, prévoit
que l’acquisition de la nationalité chinoise par naturalisation
est possible pour un apatride qui est disposé à respecter
la constitution et les lois chinoises et qui a son domicile en Chine.
Il n’est donc pas exclu que ces personnes puissent devenir
chinoises et sauvegarder ainsi leur droit de résidence. Le
problème est que la RPC n’est peut-être pas prête
à cette concession, ou que les minorités ne souhaitent
justement pas devenir chinoises!

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