Stanley B. Lubman : Bird in a Cage – Legal Reform in China After Mao

Voici un livre important qui est déjà
en passe de devenir un classique aux Etats-Unis. En effet, cela
faisait longtemps que n’avait pas été publiée,
écrite par la même plume experte, une analyse d’ensemble
du droit chinois contemporain. Certes, un certain nombre de volumes
collectifs en Amérique du Nord sont venus au cours des années
1990 apporter un éclairage utile sur l’évolution
des facettes les plus importantes (ou visibles) du système
légal de la République populaire de Chine (RPC) (1).
Mais les synthèses à une seule main sur ce sujet restent
rares (2).

Or, ces synthèses sont particulièrement éclairantes,
en particulier lorsqu’elles sont réalisées par
des universitaires qui ont suivi depuis plusieurs décennies
la destruction puis la difficile réhabilitation du droit
dans ce pays. C’est assurément le cas de Bird in
a Cage
: observateur et praticien, en qualité d’avocat,
du droit chinois depuis le début des années 1960,
Stanley Lubman est l’un des meilleurs spécialistes américains
de la question (il enseigne également à l’Université
de Stanford). En quelque trois cent pages serrées, mais émaillées
d’anecdotes personnelles qui agrémentent la démonstration
tout en l’étayant, l’auteur dresse un bilan complet,
lucide et brillant des vingt dernières années de réformes
juridiques en Chine populaire (1979-1998).

Divisé en dix chapitres, dont une courte introduction et
une riche et sage conclusion, et suivi d’une féconde
bibliographie, cet ouvrage couvre tous les aspects saillants du
droit chinois. Dans un premier temps (chapitre 2), Lubman présente,
sous la forme d’un dialogue philosophique et juridique particulièrement
vivant, les principales oppositions ou différences entre
les conceptions occidentale et chinoise de l’Etat et du droit.
Puis, ayant mis à jour une de ses précédentes
études (3), l’auteur nous rappelle l’importance
de la médiation et des méthodes extra-judiciaires
de résolution des conflits à l’époque
de Mao Zedong et surtout, la faiblesse des garanties que ce système
pouvait procurer aux parties impliquées, notamment celles
qui se trouvaient éloignées du pouvoir en place ou
en délicatesse avec celui-ci. De même, s’inspirant
de travaux antérieurs (4), il dresse le bilan juridique des
trente premières années du régime communiste
: sous Mao, le droit était une forme d’administration
parmi d’autres, forme qui disparut presque totalement durant
la Révolution culturelle. La répression des criminels
et des ennemis du régime dominait tandis que ce qui tenait
lieu de « droit civil » occupait une place marginale.

Ces deux chapitres (3 et 4) sont importants pour comprendre à
quel point les responsables de la RPC ont dû reconstruire
à partir de presque rien le système juridique du pays
après 1978. Ceux-ci ne se trouvaient pas pour autant devant
une « page blanche » et les réformes légales
entreprises à la fin des années 1970 se sont appuyées
à la fois sur l’expérience de type soviétique
accumulée au cours de la première décennie
du régime (droits constitutionnel, pénal et économique,
surtout au cours des années quatre-vingt) et sur les conceptions
occidentales qui paraissaient transposables (une partie du droit
économique, et du droit civil) à la Chine du moment.
Comme le montre Lubman (chapitre 5), l’équilibre ou
les compromis entre les deux sources d’inspiration ont largement
été tributaires de l’état d’avancement
des réformes économiques ; et le résultat de
cette évolution est loin d’être rassurant : une
impressionnante montée du clientélisme et de la corruption,
une rémanente ambiguïté des droits de propriété
et une approche encore largement « instrumentaliste »
du droit, en dépit des débats récents sur la
construction d’un « Etat de droit » (yifazhiguo).

Il est vrai qu’après le retour de Deng Xiaoping au
pouvoir, la première tâche du pouvoir communiste a
été de « légaliser l’Etat »,
de « réinventer » la profession d’avocat
et de « régulariser » la justice pénale
(chapitre 6). Mais là encore, l’auteur est d’une
franchise et d’une honnêteté intellectuelle impitoyables
: l’élaboration des lois reste marquée par le
« formalisme » (ce que l’on pourrait appeler «
la mise en articles » des normes et déclarations politiques)
et le « positivisme » (la loi est l’unique source
du droit, la jurisprudence n’acquérant que rarement
la valeur du précédent) (p. 148) ; les avocats ne
sont certes plus, depuis la nouvelle loi de 1996, des « travailleurs
d’Etat » mais leur rôle et leur autonomie sont
encore loin d’être pleinement reconnus ; le droit pénal
et la procédure pénale ont connu d’importants
changements au cours des vingt dernières années et
s’appuient sur des codes complètement refondus depuis
1996-1997 ; mais de nombreux obstacles entravent l’application
de ces textes ainsi que l’émergence d’une justice
pénale institutionnalisée et équitable (persistance
des sanctions administrative ainsi que de l’ingérence
de la Sécurité publique et du Parti communiste).

S’il y a un domaine dans lequel un effort considérable
a été réalisé, c’est celui du droit
économique, puis plus récemment du droit administratif
(chapitre 7). Toutefois, ici aussi, c’est l’approche «
utilitariste » qui l’a le plus souvent emporté
: il s’agissait d’élaborer un cadre juridique susceptible
d’abord d’attirer les investissements étrangers
puis d’accompagner (ou plutôt de rattraper) l’évolution
des relations entre acteurs économiques liée à
l’apparition progressive des mécanismes de marché.
Si l’oeuvre législative est impressionnante, son application
demeure souvent incertaine et inégale. Ces variations spatiales
et temporelles découlent pour une large part des pouvoirs
discrétionnaires de la bureaucratie. D’où la
mise en place progressive, à partir de la fin des années
1980, d’un droit administratif : cependant comme l’indique
Lubman, les lois promulguées (dont la loi de procédure
administrative qui permet de porter plainte contre l’administration)
ne constituent que « les timides premiers pas sur le chemin
du contrôle de l’illégalité administrative
» (p. 214).

Les deux derniers chapitres (8 et 9) sont consacrés à
l’application des lois et à l’action de la justice.
L’auteur montre d’une part qu’en dépit d’une
baisse relative du nombre de cas, la médiation extra-judiciaire
mais administrative reste un moyen essentiel de résolution
des conflits. Il analyse d’autre part le fonctionnement des
tribunaux et la charge croissante de travail à laquelle ceux-ci
doivent faire face : l’absence d’indépendance des
juges (par rapport au PC et aux gouvernements locaux qui les financent),
leur manque de qualification et l’approche du droit qui les
habite encore (un ensemble de règles destinées à
administrer la société et non un système de
normes qui créent des droits individuels et collectifs) constituent
autant d’éléments qui, aux yeux de Lubman, font
du système juridique de la RPC non pas un Etat de droit mais
— reprenant la métaphore désormais dépassée
de Chen Yun sur l’économie et l’Etat — un
oiseau dont la cage s’est élargie mais est loin d’avoir
disparu (p. 297).

La conclusion d’une étude aussi variée et approfondie
ne peut être que prudente (chapitre 10) : de nombreuses incertitudes
subsistent, notamment pour ce qui concerne l’avenir des relations
entre le pouvoir politico-administratif local et les tribunaux et
le rôle des avocats ; mais aussi deux réalités
se font chaque jour plus pressantes : le besoin grandissant de justice
au sein de la société chinoise et l’impossibilité
d’établir un Etat de droit sans réforme politique
ni remise en question du pouvoir monopolistique du Parti communiste.

Il est difficile de ne pas souscrire à l’analyse d’ensemble
que nous livre Stanley Lubman ni de reconnaître la grande
fiabilité des sources et des informations sur lesquelles
celle-ci s’appuie. Mes critiques n’ont donc qu’un
caractère secondaire. Je limiterai leur nombre à quatre.
Deux concernent de regrettables lacunes, la troisième l’organisation
de l’ouvrage et la dernière a trait à ce que
je perçois comme une contradiction entre l’état
des lieux et ce que nous, étrangers, pouvons faire pour l’améliorer.

Le chapitre historique qui expose les principales différences
entre les traditions chinoise et occidentale manque justement d’historicité.
Il est certes commode et utile, dans un but didactique, d’élaborer
des idéaux-types weberiens mais cette présentation
tend non seulement à gommer les évolutions au sein
même de la conception impériale chinoise du droit mais
aussi omet de mettre en valeur l’important processus de réforme
et d’occidentalisation du droit chinois réalisé
à la fin de l’ère mandchoue (Shen Jiaben) puis
à l’époque républicaine, notamment par
Tchiang Kaï-shek (avec l’aide notamment de juristes allemands
et français, dont Jean Escarra). Il est vrai qu’en 1949,
du passé de la modernisation juridique du pays, Mao fit table
rase (il abolit d’un coup de pinceau vengeur les six codes
de la République de Chine encore en vigueur à Taiwan).
Mais ce demi-siècle d’acculturation juridique reste
d’autant plus important que le système légal
actuel de la RPC est, beaucoup plus qu’on ne le croit et que
Pékin ne le dit pour d’évidentes raisons politiques,
influencé par le droit taiwanais. Car loin d’être
« marginalisé » (p. 318), le droit — de
même que le combat pour une meilleure indépendance
des tribunaux — occupent dans le Taiwan démocratique
d’aujourd’hui une place importante et appelée à
croître.

Lubman a raison d’indiquer qu’il faut se méfier
des collections d’arrêts publiés : ceux-ci sont
souvent exemplaires et n’offrent pas une photographie exacte
de la jurisprudence (p. 210). Néanmoins, la longue analyse
des principales caractéristiques et difficultés de
l’action des tribunaux chinois laisse le lecteur en partie
sur sa faim : n’aurait-il pas été possible de
tracer, ne serait-ce qu’à grands traits et sur la base
de quelques exemples choisis dans les différentes branches
du droit, l’évolution de la jurisprudence connue ? Ce
travail est à n’en point douter digne de Sisyphe et
dans le cadre d’un ouvrage de synthèse serait forcément
apparu comme incomplet. Cependant, de même que la législation
chinoise a profondément évolué depuis les premières
lois promulguées en 1979, les décisions rendues par
les tribunaux ont gagné, du moins dans certains domaines
et juridictions et grâce à l’action de la Cour
suprême, en professionnalisme et régularité.

L’organisation de l’ouvrage est parfois déroutante.
Sans doute est-ce là la réaction d’un juriste
français, habitué à une progression raisonnée,
ouverte par une partie historique (Empire, République de
Chine et période maoïste) et développée
selon l’ordre formel suivi dans les facultés de droit
(droit constitutionnel, organisation judiciaire et auxiliaires de
justice, droit civil, droit administratif, droit pénal, etc.).
Mais une présentation plus classique du droit chinois contemporain
aurait par exemple permis de mieux mettre au jour l’originalité
et les ambiguïtés de ce que les pays socialistes appellent
le « droit économique ». De même, il aurait
été plus aisé de montrer le caractère
novateur, voire « révolutionnaire » en RPC du
droit administratif, une branche du droit totalement inexistence
en RPC et incompréhensible des juristes de ce pays avant
les années 1986-1987.

Enfin, bien que l’auteur admette que « l’Etat de
droit est une idéologie » qui n’est pas celle
du PC (p. 297), il suggère au gouvernement américain
une action à la fois en matière de droits de l’homme
et de formation que je serais tenté de qualifier de «
prématurée » (pp. 309 et suiv.). D’une
part, comme Lubman le reconnaît, il est vrai que les Etats-Unis
ne sont pas toujours les mieux placés pour demander aux autres
Etats d’accepter des normes internationales (par exemple le
Pacte international sur les droits civils et politiques que Washington
ne signa qu’en 1992) qui portent atteinte à leur souveraineté,
un principe auquel les Américains sont probablement autant
attachés que les Chinois, lorsque cela concerne leur périmètre
national et l’application du droit américain évidemment.
Il n’en demeure pas moins qu’une action plus discrète
en vue de la protection des droits de l’homme en Chine risque
d’être encore moins efficace que les protestations publiques.
Cela fait plusieurs années que les gouvernements européens,
obsédés par les contrats miracles que pourraient remporter
leurs hommes d’affaires, ont abandonné toute élévation
de la voix : le résultat est que les seuls dissidents libérés
puis expulsé de RPC depuis une dizaine d’années
l’ont été grâce aux pressions américaines
(Wei Jingsheng, Wang Juntao,Wang Dan, etc.). Et si Pékin
tient tant à saboter les résolutions de la Commission
des droits de l’homme de l’ONU, c’est parce que non
seulement ces résolutions auraient un impact sur la «
face » du régime mais aussi parce que cette mécanique
contraindrait la Chine populaire à rendre à la communauté
internationale autrement plus de comptes qu’elle ne le fait
aujourd’hui en matière de droits de l’homme.

D’autre part, l’on ne peut qu’approuver le réalisme
de Lubman selon lequel les pressions américaines sur la Chine
afin que celle-ci renforce ses lois en matière de protection
de la propriété intellectuelle ont peu de chances
d’aboutir (p. 313). Toutefois, un plus gros effort américain,
comme il le demande, de formation des juristes chinois, notamment
au droit administratif, risque à cet égard de s’avérer
décevant : pendant des années, alors que ses meilleurs
juristes étaient formés aux Etats-Unis, souvent grâce
à l’aide de ce pays, Taiwan a violé à
qui mieux-mieux les règles élémentaires du
copyright. Quoiqu’en la matière, la RPC soit
en passe de présenter une menace décuplée aux
intérêts des sociétés de marque, ce ne
sont pas les formations gratuites offertes aux étudiants
chinois ni les missions touristico-juridiques dans nos pays de leurs
aînés qui changeront les choses. Réaliste dans
l’analyse, il faut le rester dans les recommandations. Doit-on
pour autant ne rien faire ? Certes non, mais il faut rester conscient
du fait que l’action de formation des juristes chinois dans
laquelle sont engagés de nombreux gouvernements occidentaux
n’est qu’un investissement à long terme qui ne
portera ses fruits que lorsque la République populaire se
sera effondrée et (pas ou) que la Chine aura atteint un certain
niveau de prospérité.

En attendant ces heureux événements, que chacun lise
Bird in a Cage !

Retour en haut de la page